您的位置: 首页  > 学术论文 > 专题研究 > 公司制度

公司法修订背景下我国资本制度研究的主要误区及其修正

张其鉴    2022-11-07  浏览量:43

摘要: 我国《公司法》资本制度的多次修改都存在缺漏、矛盾和碎片化问题,反映出国内资本制度研究存在诸多误区需要修正,这在新一轮公司法修改中应予重视。在资本制度的基础理论上,应当摒弃资本信用、资产信用的理论争论,直接分析资本制度的运行原理,并据此将资本制度的立法模式界分为法定资本制与偿付能力测试两种,我国应仍坚持目前的法定资本制模式,修法是否采面额股、股份是否分期发行、是否采类别股,都不构成法定资本制运行的障碍,这已为《公司法(修订草案)》所肯定。研究方法上,过去采用法教义学概念化的方法并不适应资本制度的自身特质,反而造成研究上的极大混乱,应在精简概念的同时,以单位国家或地区作为基本模型,对其资本制度子规则及精密组合进行分析,这对完善当前立法以及明确资本制度改革方向具有镜鉴意义。在资本制度目的价值的定位上,偏执于?;ふㄈ说墓鄣闳狈Χ岳泛拖质档目疾?,应当转变到债权人、公司、股东并重的立场上来,并落实到出资、回购、分配等具体规则的设计中。

关键词: 资本制度研究;误区;基础理论;研究方法;目的价值

正文:

一、背景与问题

我国现行《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)于1993年颁布,已历经1999年、2004年、2005年、2013年以及2018年共五次修改,后三次修改中,公司资本制度都是重中之重。当前,公司法包括资本制度的修改又一次被提上日程:2018年9月,十三届全国人大常委会立法规划列入《公司法》;2019年5月,全国人大法工委成立公司法修改领导小组、咨询小组和工作小组,正式启动《公司法》新一轮修改;2021年4月,十三届全国人大常委会明确将审议《公司法》(修改)作为2021年度立法工作计划。在此期间的2019年11月,全国人大法工委经济法室就其委托的3个公司法课题召开立法咨询报告会,其中就包括了“公司资本制度再造与公司法的现代化”这一课题。中国人民大学商法研究所、中国法学会商法研究会等还先后召开了专题学术研讨会。2021年12月,第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法(修订草案)》(以下简称《公司法(修订草案)》)进行了审议,会后,《公司法(修订草案)》公布并向社会征求意见,资本制度改革再次成为热议话题。

回顾我国公司资本制度的数次修法特别是2013年、2018年这两次,无论是因为商事登记制度改革已然先行,还是为了提振股市的需要,修法都有明显被倒逼的嫌疑。匆忙修法带来的是立法文本上的重大缺陷。2013年底的完全认缴制改革忽略了配套规则的补齐:出资期限是否受到限制(比如加速到期)、出资如何催缴、不履行出资义务的责任为何、股权行使的基准是认缴出资还是实缴出资等问题都没有规定。2018年《公司法》第142条股份回购条款的专门修改存在诸多失误:增列的法定回购事由造成不平等性,比如非上市股份公司也应当允许可转债转换目的的股份回购;彻底删除财源限制实属错误,上交所、深交所各自发布的《上市公司回购细则》虽然又增设了财源限制,但其规制对象有限,且实质上采用的“衡平偿付能力测试+持续经营能力测试”限制与《公司法》一直采用的“可分配利润”限制发生龃龉;没有规定公司自己股份的性质以及违法回购的效果、责任;当然,也没有考虑到与认缴制的衔接,没有处理未实缴出资的股份能否回购、没收未出资股东的股份能否作为取得自己股份的事由等问题。立法滞后、不精确可以理解,但出现如此多的缺漏、矛盾和碎片化问题就难谓正当了,这一定程度上与国内资本制度研究存在的诸多误区有关,这些误区的危害性在于,在使理论研究本身陷入模糊化、复杂化和片面化的同时,也使资本制度立法修法在宏观上的原理选择、微观上的具体配套规则配置以及二者关系上把握不足。

笔者认为,造成国内资本制度研究存在误区是由主客观两个原因造成的,既有资本制度自身的困难性,也有研究上人为的不当。具体而言,一方面,放眼世界范围内的两大法系,公司资本制度一直是“斯芬克斯难题”,有的学者直接称之为“迷宫”,1资本制度的自身特质决定了研究的困难性。其一,资本制度与公司法的发展相生相伴,厚重的历史尘埃特别是资本制度在非逻辑性的商业实践、公司立法竞争中不断迭变,使我们陷入各种技术规则和概念的泥淖之中,不能自拔。其二,资本制度已由朴素的价值观念、粗糙的法律规则发展到会计准则的介入,2特别是不同会计准则适用于同一资本制度后往往还会产生差异较大的结果,这给研究带来了门槛和难度。其三,公司法上的资本制度是由诸多子规则构成的庞大规则体系,外部还与证券法、欺诈转移法、破产法等关联,在各国各地区呈现出不同样态,这对研究的全面性、精细化提出了较高要求。

另一方面,是国内资本制度研究没有结合资本制度的自身特质,作出有针对性的应对。其一,过度的理论解读,掩盖了事物本质,这集中表现为长期存在的资本信用、资产信用理论争论,没有能够真正做到结合会计原理、规则以及各国各地区采取的做法,从宏观上正确理解和把握不同资本制度的运行原理。其二,对概念化的研究方法过度迷恋,使得问题被折叠和抽象,其结果是资本制度非但没有被全面和细致分析,反而增加了研究负担,这集中表现为国内自创的纷繁复杂的资本“概念群”。其三,存在人云亦云、先入为主的主观偏见问题,这集中表现在针对资本制度目的价值的定位上,没有从历史演变、制度设计、利益平衡、成本收益等方面作深层分析,只看到其?;ふㄈ说姆矫?,忽略了资本制度对公司、股东利益的关照及相应的规则补给。此外,部分理论工具被错误地运用到资本制度中,搅浑了研究秩序,典型的如,法经济学中的公司合同理论,其作为交易成本理论解释公司组织合理性的必要铺垫,并不能解决具体的出资权利义务关系;为博人眼球,公司组织法理论也存在被滥用于资本制度中的问题。

因此,本文的目的就是以国内资本制度研究作为检讨对象,修正其在基础理论、研究方法、目的价值定位上存在的误区,并相应地对本次《公司法(修订草案)》已经采纳以及尚待进一步完善的内容作出一定回应。


二、基础理论:从公司信用理论到正确理解资本制度运行原理

在国内,提到公司资本制度,总是要提到公司的信用基础是“资本信用”还是“资产信用”的争论,这一争论始于上世纪末、本世纪初,至今仍未终止。严格意义上讲,公司信用并非公司法命题,其他国家和地区的民商法、公司法也没有这样的命题,其主要存在于管理学与财务会计领域,探讨公司信用评级、上市公司信用管理与风险评估等内容。将公司信用纳入公司法实属国内自创,大致可以追溯到江平教授在1997年发表的《现代企业的核心是资本企业》一文,应与我国市场经济早期商人缺乏信用、国家提倡信用的特定时代背景有关。至于何谓“公司信用”,该文指向民事主体的履约能力和偿债能力,提出现代公司的信用是资本信用,包括注册资本信用、全部资产信用以及破产时丧失信用。3此后,沿着公司信用指向偿债能力的思路,较具影响力的应属赵旭东教授的《从资本信用到资产信用》,该文认为资本信用是错误的,“公司资本几乎是没有任何法律意义的参数,以资本为核心所构筑的整个公司信用体系根本不可能胜任?;ふㄈ死婧蜕缁峤灰装踩氖姑?,进而提出资产信用,“资产信用就是净资产信用,就是公司总资产减除公司总负债后的余额的范围和幅度。净资产越多,公司的清偿能力越强,债权人越有保障”,应按照资产信用对资本制度全面改革。4对此,有学者提出反对意见,认为“公司资本信用是公司资产信用的组织要素基础和机制内在结构,公司若无资本信用,遑论资产信用”。5然而,公司信用讨论的内容也在不断延展、甚至变味,似乎成了到处可以套用的万能钥匙,比如公司治理层面上的公司信用,6催缴出资制度安排上的公司信用,7近期更有学者从诚信文化角度提出公司的信用基础在于“股东人格信用”。8

笔者认为,公司法的学术研究固然是自由开放的,但也应该是严谨的、规范的?!靶庞谩币淮试谀诤屯庋由虾懿蝗范?,在难于界定的情况下使用会产生折叠效应,给研究增加模糊性。公司信用向来不是、也不应再作为公司法的基础理论而存在,正确的做法应该是,彻底告别公司信用理论,把真正有意义的问题直接提取出来研究?!白时拘庞谩薄白什庞谩蔽薹鞘窃谔致哿礁鑫侍?,一个是公司的偿债基础是什么,更直白地讲,就是公司用什么来还债,另一个是公司法应提供什么样的资本制度来?;す菊ㄈ?。前者,具备简单会计常识甚至生活常识就可以知道,公司不是用设立时的注册资本还债,关键在于还债之时公司的流动资产特别是现金流,从这个角度,从资本信用到资产信用的结论基本正确,在市场经济早期对引导市场主体破除注册资本崇拜、树立正确交易安全观具有贡献意义,但这已成历史,再单纯讨论公司用什么偿债并无太大意义。后者,触及两种不同的资本制度模式,是资本制度最基础的理论问题,应当提取出来重点研究,从这个角度,资本信用没有错误,也没有过时,当前仍作为资本制度模式的一种被广泛采用。

就各国和地区采用的资本制度来看,都是围绕股东出资进入公司以及公司资产不得非法向股东逆向转移两个环节进行的,但按运行原理不同,大体可以分为两种。一种以资本为核心概念,通过资本的确定和维持来构建。其运行原理是通过资产负债表上的恒等式关系,用确定、静态、抽象的资本数值实现对具体的资产转移的约束,此即真正意义上的法定资本制。具体而言:(1)第一步,在出资环节,最为重要的是确定资本数值,资本的确定方法一般是法定的,以货币单位计量,最简单的做法就是以股东出资总额作为资本,9这样资产负债表所有者权益方计入该资本,资产方计入股东出资,此时“公司资产=所有者权益(资本)”。但很明显,股东出资不一定是货币现金,也可能是房产、机器设备、有价证券等,这在资产方是具体列示的(划入不同会计科目、各科目明细账),但权益方的资本仅体现为货币,是抽象的。(2)第二步,确保这个已确定的抽象资本数值非经法定程序不得减少(即资本维持),资本维持之所以能发挥作用,依赖的是公司设立初“公司资产=所有者权益(资本)”以及对外发生交易后“公司资产=负债+所有者权益(主要由资本和利润构成)”的等式关系。公司设立初,要维持资本不变,公司就不得用资产向股东支付,否则资产减少,按“公司资产=所有者权益(资本)”,资本也必然减少,违反资本维持。公司对外交易后,按“公司资产=负债+所有者权益(主要由资本和利润构成)”,如果公司要用资产向股东支付,为维持资本不变,所引起的资产减少就应以等号右端利润数值的等额减少来填平,此即“无利润不分配”原则。但应注意:其一,资本维持针对的是公司资产向股东流动,10公司将资产用于经营,会计上不会计为权益方资本减少,不违反资本维持。即使最后出现亏损,也是以负值在权益方列示。其二,公司现实中永远是用资产方向股东支付,权益方包括资本、利润科目都是抽象的,不是支付的直接对象。据此,法定资本制就是资本信用,不直接规制公司资产变动,而是通过维持资本,“以不变应万变”并进行“抽象管理”,用抽象的资本数值不得变(除非法定减资)对资产科目、乃至所有者权益其他科目、负债科目加以限制和调控,我国大陆、我国台湾地区、欧盟各国、日本等都采这种资本制度。

另一种是偿付能力测试,以1980年以后的《美国示范商事公司法》11为典型。1950年《美国示范商事公司法》在公司向股东的支付限制上,采衡平偿付能力测试(equity insolvency test)并声明资本/盈余测试(stated-capital or earned-surplus test),前者源于英国古老的判例法,后者实质与上述的法定资本制原理一致,围绕资本确定和维持设置,但由于很多州(比如特拉华州)在资本确定上允许董事会将股东出资的任意部分声明为资本以作维持、剩余出资部分可以向股东支付,这使得资本维持流于形式,所以1980年的《美国示范商事公司法》废除声明资本/盈余测试,改采衡平偿付能力测试(equity insolvency test)并资产负债表测试(balance sheet test)。12此后,美国近30个州的公司法都采纳了该法的资本规则,连一直以严苛、精细、务实而独树一帜的《加州公司法》分配规则也在2011年回到了《美国示范商事公司法》分配规则的大家庭中。13其在运行原理上不再借助资本的概念,不需要对资本进行确定和维持,资本及与之相关的术语、规则(最低资本额、声明资本、面值、库藏股、各种盈余科目等)被通通废弃,尽管实务操作中的资产负债表仍有资本等科目的列示,但《美国示范商事公司法》的工作系统已经不需要理会它们或者受它们的蒙骗了,它们没有法律上的意义。取而代之的是,注重公司资产向股东转移环节上直接以对债权人的偿付能力为面向,即公司向股东作各种分配(distribution)之前受双重测试限制:(1)衡平偿付能力测试,如果在分配后,依商业规则,公司不能清偿到期债务的,则不得分配。(2)资产负债表测试,除优先股另作计算上的调整外,分配导致公司总资产低于总负债的,不得分配。

通过运行原理的界分可知,法定资本制模式依赖资本的确定和维持运行,所以,出资环节资本的确定尤为关键,配套的出资规则以资本的数值确定、防止资本数值本身空洞化作为考虑要素,一般有最低资本额、资本确定的法定规则、资本公示性等规则作为支撑,同时在公司资产向股东转移环节,须配置资本维持的具体规则,一般有计提各种公积金扩大维持范围、向股东分配和回购不得损及资本、减少资本必须经股东会特别决议和?;ふㄈ颂乇鸪绦虻裙嬖蜃魑С?,这些规则的配置会在下文德国资本制度模型组合中加以介绍。据此,这种模式确实需要一环扣一环的严格概念及相应的规则组合加以构建,任何一环的疏漏都可能导致规制失败,所以立法成本较高,也会带来僵化不灵活等问题,但其在实务中技术性要求不高、易于操作,且更为客观。相较之下,偿付能力测试模式在规则配置上不需要依赖资本及其相关概念,出资环节更为简洁,主要依赖资产转移环节的双重测试运行,下文美国资本制度模型组合将予介绍,所以其立法成本较低,不过,双重测试依赖董事会作出,需要董事会较强的专业判断能力,需要有健全的董事会归责机制托底,否则带来的就不是灵活性优势,而是更大的主观随意性。

回到我国法,2013年底《公司法》虽然针对“一般性公司”14取消了最低资本额、实缴制、验资程序等出资管制,但资本确定和维持的原理没有改变,仍属于法定资本制,不过取消最低资本额带来的资本空洞化问题应予关注。由于认识到授权股份、无面额股、类别股规则下资本仍然可以确定,特定情形下弥补亏损的简易减资对资本维持的松动有限,2021年《公司法(修订草案)》在坚持法定资本制模式的基础上,引入了授权股份、无面额股、类别股、简易减资等规则,这是正确理解法定资本制及其规则配置下的重大立法进步。至于我国《公司法》今后是否彻底放弃法定资本制,改采偿付能力测试模式,这曾是欧盟国家资本制度改革的重大议题。对此,欧盟委员会委托毕马威会计师事务所作的报告提出,公司法采法定资本制或者偿付能力测试也罢,给公司增加的负担都不会太重,因此,这不是采何种模式的决定性因素,但如果考虑特定措施的执行,负担就会很重,典型的如偿付能力测试。15据此,欧盟国家仍坚持法定资本制。笔者认为,据上文分析,两种模式各有优劣,其取舍没有一个确切标准,应综合立法成本、公司治理机制、商业实践基础、既有法律、文化的背景和积淀、颠覆式改变的适应性等加以衡量。就我国目前而言,法定资本制作为一种“以不变应万变”的规制方法,可以减少不诚信的会计作弊和虚假声明,能够适应不太健全的市场环境,符合追求稳定性的中国文化。偿付能力测试是美国法定资本规制失败后不得已的转变(因为允许董事会任意决定资本的数值、允许发行低面额股导致资本数值可能畸低),是对过去判例法的回归,所以,曼宁教授影响下《美国示范商事公司法》改采双重能力测试,也谈不上是什么创举,是美国特有背景下的产物。当前,我国应坚持法定资本制,《公司法(修订草案)》也没有贸然改变,而是引入了不妨碍法定资本制运行且赋予公司更大灵活性的相关规则。


三、研究方法:从概念堆砌到构建资本制度模型组合

(一)资本制度的理论概念及其主要问题

尽管我国《公司法》层面上涉及资本制度的概念相对简洁,但长期以来,国内学者给资本制度堆砌了一座庞大的“概念群”,这些概念既有取道国外立法或理论,也有本土化的提炼概括,还有一些来路不明,统计下来,大致可以作以下梳理和罗列:(1)用于表述资本制度的概念,包括“法定资本制(度)”“法律资本制(度)”“注册资本制(度)”“公司法资本制度”“资本约束制度”等;(2)用于区分资本制度立法模式的概念,包括“法定资本制”“授权资本制”“折中(衷)资本制”“认可资本制”“认许资本制”“声明资本制”“折衷声明资本制”等;(3)用于区分出资是否必须在公司设立时缴纳的概念,包括“实缴资本制”“认缴资本制”等;(4)作为理论经典的“资本三原则”,即“资本确定”“资本维持”“资本不变”,以及与之相关的“资本真实”“资本充实”“资本亏蚀”“分配”“利润分配”“股利分配”“分红”等;(5)关于资本内涵的概念,包括“借贷资本”“自有资本”“股本”“注册资本”“名义资本”“声明资本”“认缴资本”“实缴资本”“催缴资本”“保留资本”“授权资本”“发行资本”“形式资本”“实质资本”等。表面上看,这些概念相安无事,但实际上却在界定和使用上存在诸多问题。

其一,概念界定不统一,同一概念往往指代的内容迥异,最突出的应属一直困扰理论界的“法定资本制”。在使用语境上,有的将其限于资本形成阶段,16有的不作此限,泛指资本形成、运行、终结阶段各种资本规制措施。17即便限于资本形成阶段使用,“法定资本制”的判定标准也不一致,是以最低资本额、公司设立时注册资本一次发行完毕、资本实缴之中的一项还是多项来判定并无定论,进而对2013年资本制度改革后我国究竟是否是法定资本制莫衷一是。18依上文,按运行原理不同,“法定资本制”应当是与偿付能力测试并列的一种资本制度模式,这与国外使用的“legal capital”一致,19但国内主流观点何以将“法定资本制”界定为注册资本一次发行完毕,且将之与“授权资本制”“折中资本制”并列为不同的资本制度模式?“法定资本制”何以被界定得如此狭窄,降格为仅针对资本是否分期发行?事实上,日本、我国台湾地区存在同样问题,背后反映的是对“资本”“法定资本”“资本确定”的认识不清。简要而言,其认为,法定资本=确定资本=章程记载资本(章定资本),过去章定资本一次发行完毕,资本是确定的,符合“法定资本制”,授权资本引入后,章定资本成了授权资本,而授权资本下的资本分期发行导致资本总数包括已发行资本、未发行资本,其中未发行资本没有股东认缴(承诺缴纳构成其出资义务),处于不确定状态,与必须资本确定的“法定资本制”不一致了,所以“授权资本制”及与之相关的“折中资本制”成了与“法定资本制”并行的制度模式。正确的做法应该是,区分“资本”与“股份”,“资本”以股东认缴为前提,“股份”不受此限,包括已发行股份、未发行股份,只有已发行股份才计入资本。事实上,授权资本(authorised share capital)这个将未发行股份计入资本的错误概念曾出现在《英国1985年公司法》,20由于认识到有误导债权人之嫌,21后被《英国2006年公司法》删除,换成了公司授权(authorisation by company)、董事发行股份的权力(power of directors to allot shares)等表达,222005年《日本公司法》第37条、第445条也使用可以发行的股份总数。不过,有仍使用授权资本概念的,但强调其区别于股东认缴资本且以认缴资本作为维持对象,比如《欧盟公司法2号指令》,23这是受过去错误认识的惯性影响,并不可取据此,“授权资本”应更正为“授权股份”,法定资本制下也可以采用授权股份,这不违背资本确定,所以我国引入授权股份时的焦点问题不在于资本确定,而在于授权董事会带来的股东平等、股权稀释。更重要的是,应明确,真正从原理上构成区别的资本制度模式,应为“法定资本制”与“偿付能力测试”模式,由是,使概念使用与公司法国际学术平台保持一致,解决了一直以来关于“法定资本制”概念的混乱与纠缠。

其二,概念使用不准确,泛化问题严重,这集中体现在“资本”的各种概念上。比如“借贷资本”“自有资本”用以区分资本是来源于债权人还是股东,24“形式资本”“实收资本”“实质资本”用以区分章程记载资本、已发行资本、公司实际净资产。25但如上所述,严格意义上,“资本”仅指股东已认购的出资,即资本应有股东承诺缴纳构成其出资义务,否则不称之谓“资本”,所以与之不一致的“资本”概念不宜再作为立法、学理以及教科书上的概念使用,这不会带来任何理解上的益处。

其三,对原则性概念的理解又过于僵化,未能在把握运行原理基础上,根据立法与时俱进作必要变通。比如“资本三原则”中的“资本确定”,通说认为其必须符合章定资本被全部认足,所以有观点提出,授权资本制下,允许章定资本分期发行将导致章定资本未被认足,不再真实反映股东出资,资本确定被突破了,26日本也有类似观点,27此外还提出可赎回股、可转债、面额股等对资本确定的破坏。然而,“资本三原则”本源于德国理论对立法的概括,28随着德国立法引入授权资本,理论界对“资本确定”的理解实际已转变为以股东实际认购的出资数值为准,并主要对此数值维持,29如果再刻舟求剑,用新的立法变化对最原始的“资本确定”内涵作批判,并无意义。再如“资本维持”,通说指公司存续期间,公司应当保持与资本总额相当的财产(用资产更准确),这一理解并无不当,但非要将之与“资本充实”“资本真实”挂钩或区别亦无实益,甚至笔者认为“资本维持”包括“资本不变”的含义也无不当,其与早期英美判例法上的资本维持(capital maintenance)、1950年《美国示范商事公司法》对声明资本(stated capital)的维持在原理上也是一致的。所以,对这些原则性概念重点在把握其精神实质,既不能拘泥于微文,也要做到与时俱进。

其四,一些概念纯属杜撰,平添复杂性。比如“折中资本制”本身已属多余,其只不过是“授权资本制”下非全面的授权,即对公司设立时首期应发行股份以及此后授权发行的期间、数量等作限制,何以进一步抽象出新概念对标不同立法例,按授权发行情况下章定资本是否必须先认足,将“折中资本制”再划分为“认可资本制”(也称“认许资本制”)与“折中授权资本制”,30甚至对“折中授权资本制”还有不同看法,认为是指章定资本可以不认足但有最低资本额认足的要求,31以至于有学者不得不发出“折中资本制”的内涵无从把握的感叹。32再如,荒谬地发明“声明资本制”,用以表达英国、美国公司法要求章程必须对已发行资本进行声明(statement of capital),不再记载不反映实际发行情况的授权资本,33有学者还进一步划出“折衷声明资本制”概念,34实际上,这些仍是“授权资本制”,只不过《英国2006年公司法》严格区分“资本”与“股份”、1980年后《美国示范商事公司法》只有“授权股份”而无“授权资本”的概念罢了。就笔者文献阅读所及,除我国台湾地区有“折衷式授权资本制”表述外,35英文、德文、日文并无“折中资本制”“声明资本制”以及其他相关概念,我国今后也毫无存在必要,只要有一个“授权股份”概念即可,其他统统废弃。

概念存在的意义在于帮助我们认识事物,而非相反。慎思之,可以发现,资本制度上的这座“概念群”,与其说是理论研究的成果,毋宁说是理论长期累积给研究带来的负担,俨然成了勒在研习者头上的第一道“紧箍咒”,具有极大危害性。一是占用太多研究成本。由于概念界定往往是研究的起点,这决定了厘清资本制度上的“概念群”成了绕不开的过程?!案拍钊骸弊陨淼呐釉蛹由涎д呙遣煌募?,导致资本制度上的概念界定呈现为多样化的“哈姆雷特”,每一次的界定非但无益于定分止争,反而加剧了理论混乱。二是资本制度的本质问题被重重概念遮盖,很多学者深陷概念纷争,导致研究方向跑偏,扭曲和模糊了研究重点,严重影响理论研究和立法的进步。三是缺乏统一话语体系,造成交流障碍。由于学者们在不同语境中使用这些“概念群”,所以常常在讨论中存在此“资本确定”非彼“资本确定”、此“法定资本”非彼“法定资本”、此“授权资本”亦非彼“授权资本”等非同一平台上的对话,甚至就概念使用发生直接冲撞。36为克服资本制度概念带来的危害,有学者专门撰稿对相关概念进行梳理,力求构建相对清晰的框架,而由于观点不具绝对说服力、缺乏权威性依据,结果只能是又多了一个“哈姆雷特”。37

笔者认为,多年来,之所以很难在资本制度上构建清晰的概念体系,除人为因素外,主要原因还在于,资本制度由众多子规则及其组合构成,各国和地区基于历史、政策、理论、实践、语言等因素,会对这些子规则作不同选择和组合,术语也不尽相同,且还会不断变化革新。此外,同一国家针对不同公司类型亦呈现出对这些子规则的差异选择(如英国、德国法设最低资本额,但英国对私人公司、德国对企业主公司则不作此限),就连分期发行的股票数量、是否对分期发行时间作限制亦在德国、日本、韩国存在多样性。面对如此精密的子规则的复杂组合,光梳理本身就已经非常困难,更谈不上找到界定概念的精确尺度并作周延概括,所以结果常常是,同一概念被理论界作不同诠释或者概念之上叠加概念。因此,法教义学上屡试不爽的概念化研究方法并不完全适合变量太多的资本制度,正确的进路应该是跳出国内理论堆砌的“概念群”,在总体把握两大资本制度运行原理基础上,以单位国家和地区为模型,对其所选择的资本制度子规则及其组合进行分析,研究运行原理、子规则含义、取舍标准、组合优劣、实务操作、问题不足等课题,以作我国资本制度改革之镜鉴。

(二)资本制度的模型组合分析——以德、美两国为示例

资本制度的模型组合,以股东出资进入公司以及公司资产向股东转移这两个环节为主要规制对象,两个环节都由很多子规则构成,尽管各国和地区的资本制度模式总体上可以划入法定资本制或偿付能力测试,但对这些子规则却存在不同的取舍与组合。出资环节的规则主要包括:(1)设立公司是否有最低资本额门槛。(2)面额股:股份发行是否采面额股,面额是否自由设置,得否折价发行,是否有资本及其数值确定规则。(3)授权发行:股份是否允许授权董事会分期发行,对公司设立时首期发行量、授权发行的时间和比例等有无限制;增资时的股份发行权归属,老股东是否有优先认购权。(4)公示性:公司资本、授权发行量是否必须通过章程或登记等方式公示。(5)对出资种类38有无限制,特别是非货币出资,比如劳务出资。(6)对非货币出资是否有作价评估等特别要求。(7)出资缴纳:出资是否要求在公司设立前实际缴纳。(8)对出资缴纳情况是否设第三方验资等程序。(9)出资责任:包括出资催缴机制、不缴纳出资的法律规制。

公司资产向股东转移环节的规则主要包括:(1)将哪些公司向股东的支付纳入规制范围,是否建立广义的分配概念将各种支付统辖规制,有的没有广义的分配概念,分配等同于利润分配,与回购等作为同质行为并列,有的建立广义的分配概念,分配包括了利润分配、回购等各种公司向股东的支付。现实中的支付是多种多样的,包括无偿将资产返还给股东、将减资所得分配给股东、分配股利、用资产买回股东股份(回购)、用资产购买股东其他财物、借款给股东、为股东担?;蚧拐?、财务援助等,不同立法规制的宽窄程度并不相同。(2)对向股东的支付,哪些绝对禁止,哪些是采财源限制的规制方法,具体采何种财源限制(资本维持还是偿付能力测试)。(3)财源限制适用的会计准则是否有强制要求。(4)减资的规制方法。(5)违法支付责任,多数立法例除规定民事责任外,还在公司法或相关部门法中规定行政处罚、刑事处罚。

此外,法定资本制模式下,基于资本维持的目的,传统公司法在资本制度的设计中还包括了对公司转投资、对外担保、发行公司债的数值限制以及发生亏损达一定资本数值的预警机制(强制召开临时股东会),这些规则在很多国家包括我国公司法尚有遗存。但是,笔者认为,这些规则一般不涉及公司资产向股东的转移,超出了资本制度的管制目的和限度,不利于公司经营自由,应采逐步缓和、甚至废除态度,当然对金融公司基于资产管理业务的特别管制另当别论。目前,我国法已呈现这样的趋势,比如1993年《公司法》第161条规定发行公司债券的条件包括累积已发行债券不超过净资产40%,后转至《证券法》第16条,而2019年《证券法》第15条已作删除。

对各国和地区的资本制度依以上清单进行全面梳理列示,并在整体、细节及其组合关系上把握和分析,是一项艰难繁复的工作,德、美两国分别是法定资本制与偿付能力测试模式的鼻祖和典型,本文尝试对其立法作如下列示,供本次《公司法》资本制度再修改分析比较之用。

1.德国资本制度模型组合

德国法上公司承担独立责任、股东承担有限责任的公司类型为股份有限公司、有限责任公司,分别由《德国股份法》《德国有限责任公司法》规定。本文以股份公司作为示例。出资环节的主要规则有:(1)最低资本额:设立公司的最低股本名义金额为5万欧元。德国法上的股本名义金额,与股本同义,相当于面额股或无面额股平价发行对应的出资,不含溢价部分。(2)面额股:一个公司的股份发行只能采面额股或无面额股(择一),面额股的面值至少为1欧元,每一个无面额股代表的股本至少为1欧元;无论面额股还是无面额股,公司设立及以后增资都不得折价发行,溢价发行应为欧元整数。在资本数值确定上,资产负债表将股本计为已认购资本,溢价发行的,将溢价部分计为资本公积金。(3)授权发行:使用的是“授权资本”概念,指允许以章程或股东会特别决修改章程的方式授权董事会在公司设立后发行新股增资,授权最长期限不超过5年,授权资本不得超过授权时股本的一半,新股发行须监事会同意。由于有最低资本额限制,新设公司的首期发行当然要达到上文学者提到的认足最低资本额。(4)公示性:章程要记载股本总数,有授权资本的,也应记载之。(5)出资种类:对货币、实物出资没有比例要求,但实物出资必须经济价值可确定,劳务不得出资。(6)实物出资受严格规制:章程应载明其标的、估价;设立报告应提交实物出资公平作价的材料;公司应有设立审查人,对估价作实质审查并向董事、设立登记法院提交审查报告,有价证券等依法定方法计算、有专家估价的可免除设立审查,但应提交申报;设立登记法院认为审查报告、申报中实物出资被显著高估,得拒绝登记。(7)出资缴纳:公司设立前,货币出资的,应缴纳至少1/4的最低发行价和发行价高于最低发行价时多出的部分;实物出资应全部缴纳,但以向公司转移实物的义务出资的,应在公司登记后5年内履行。(8)向法院申请设立时,就出资已缴纳应提交公司账户管理机构出具的证明。(9)出资缴纳责任:对隐藏实物出资、往返支付等规避出资行为作出规制,设有细致的出资催缴机制,以及出资不缴纳没收股份及已缴股金等责任。

在公司资产向股东转移环节:(1)虽然没有建立广义的分配概念,但严禁出资返还或其他无偿向股东支付的行为,立法明确禁止支付股息、利息的保证,司法实践中也禁止给股东提供无息或有利的贷款(但不绝对禁止贷款给股东)、替股东清偿债务、免除股东对公司的债务、为股东提供担保、支付高额报酬等无偿或不公平的隐性资产捐赠,以及通过第三人间接退还股金的行为,这些都被提炼为“资产捐赠”行为。39不过,分配净利润、法定事由下回购股份、将依法减资所得退还股东是合法的。(2)在分配净利润的财源限制上,以年度利润为结算单位,年度利润应依次先弥补亏损、计提5%的法定公积金(与资本公积金之和达到股本10%或章定更高比例的,可不再计提),再计提章定的其他盈余公积金(至多计提年度利润的一半,总数不得超过股本一半),剩余的用于分配。年度利润不能弥补年度亏损、上年度结转亏损的,资本公积金和法定公积金之和超过股本10%的部分可用于弥补亏损。股份回购,一般受财源限制,由于回购准备金依《德国商法典》可不设立,所以实质上与分配净利润的标准一致。(3)在用于分配的净利润等计量上,必须适用德国公认会计准则(German GAAP),其坚持谨慎性原则,在资产计量上倾向于按最低价值处理,充分计量或有债务、将来债务,因此会导致实际分配数值更为保守,有利于债权人?;?。(4)减资规制上,其一,普通减资的,应启动?;ふㄈ说牡羌枪婕按撕蟮那宄セ虻13绦?,将减资所得退还股东的,应在减资决议(股东会特别决议)中说明;其二,简易减资的,不设上述债权人?;こ绦?,但减少股本只能为弥补财产价值减少、弥补亏损和转入资本公积金账户的目的,且以特定比例的公积金已用完为前提,此后只有在资本公积金和法定公积金达股本10%时才能分配净利润,在减资决议2年后的财务年度才可支付超过4%的股息;其三,注销股份的减资,适用债权人?;こ绦?,但已实缴出资股份在无偿供公司使用并注销、用净利润或可自由支配的准备金回购并注销、或者注销无面额股不导致减资效果的除外。(5)对违法向股东的支付,股东可以对股东会决议提出异议(决议无效);股东负有返还责任,但如果是净利润分配,公司只有证明股东知道或应当知道分配违法才能要求返还,债权人无法得到清偿时也能提出相同主张;董事会和监事会成员对违法支付给公司带来的损失承担赔偿责任。

2.现行《美国示范商事公司法》模型组合

现行《美国示范商事公司法》采衡平偿付不能测试和资产负债表测试的双重测试。由于没有资本确定的规则,出资环节变得宽松、简洁:没有最低资本额;对是否采面额股不作限制;允许授权发行股份,但发行股份的种类和数量应在章程中明示;对出资种类及其比例不作限制,劳务等亦可出资;没有验资要求。但是,这不意味着出资环节没有任何约束,至少在以下方面是有强约束的:(1)股东换取股份的对价必须公平作价,不得以不合理的低价或高价作价,对出资对价的充足性作出认真的商业判断是董事会的一项核心职责,违反者,董事应当承担责任。40(2)股东出资的真实缴纳义务,认股协议是认股人向公司履行出资义务的依据,公司可以像对待其他债务一样向认股人收取违约未履行的出资;或者,除认股协议另有规定,如果公司书面请求认股人支付后超过20天仍未支付的,公司可以解除认股协议并出售这些股份。41

在公司资产向股东转移环节:(1)建立广义的分配(distribution)概念规制公司向股东的各种无偿支付:公司基于股份,直接或者间接地将现金或其他财产(其自身的股票除外)转移给股东,或者为股东的利益而承担债务。分配可以采宣告或派发股息的方式,也可以是回购、回赎或以其他方式取得股东手中的股票;或者将公司的债权分配给股东,以及其他方式。凡构成分配的,在分配前都受双重测试标准的限制。值得一提的是,广义的分配概念也有其不足,比如美国法院就对公司并购中向被并购公司的现金支付是否构成分配、进而受双重测试限制很是头疼和矛盾,42所以广义的分配概念会带来类似“口袋罪”问题,为日本法、德国法所不取,亦非我国法所必须借鉴。(2)衡平偿付能力测试,如果在分配后,依据商业规则,公司不能清偿到期债务的,则不得进行此种分配,当然司法裁判对是以分配之时1年还是更长时间的到期债务作为判定标准,尚无定论。(3)资产负债表测试,除优先股另作计算上的调整外,分配导致公司总资产低于总负债的,不得分配。(4)没有专门的减资程序,原因在于减资向股东支付也构成分配,适用双重测试标准。(5)对适用的会计准则不作强制要求,且允许董事会自行再作调整,但通常认为公司依据美国公认会计准则(US GAAP)作出的财务判断总是合理的。(6)违法分配责任,公司董事违反董事职责对违法分配投赞成票或者同意的,则对违法分配数额承担个人责任,但实务中他抗辩诸如决定是依赖投资公司意见(符合双重测试)作出的,往往受到法院支持。承担过个人责任的董事,有权要求其他也对违法分配负责的董事进行补偿,也可以要求对违法分配知情的股东负返还责任。要求董事承担违法分配责任必须在分配生效起2年内主张。

(三)对我国公司资本制度再修法的启示

根据对资本制度模型组合以及其他由于篇幅未作列示的各具特色的模型组合(比如日本、英国、我国香港地区和台湾地区等)的分析,各国各地区模型组合依运行原理不同,总体上可纳入法定资本制或偿付能力测试模式,具体子规则的配置作为“零部件”,就是要使运行原理这台“机器”正常运转,所以子规则的取舍受运行原理约束,这决定了不同资本制度模式各有其核心子规则,一般而言,这些子规则不能随意废弃;同时,对运行原理不造成妨碍的子规则构成非核心子规则,这些子规则具有可替代性、可废弃性,如果有碍投融资,造成资本僵化,可以废弃。据此,子规则在取舍标准上,一方面首先要符合不同资本制度模式运行原理的需要,抓住核心子规则,另一方面也要兼顾资本制度的灵活性,废弃一些非核心子规则,同时,子规则在组合上也要避免重叠、冲突。当然,各国各地区对核心子规则、非核心子规则的认识有一个历史过程,受历史、配套制度、学理发展、商业实践、国际环境等多方面影响而不断革新,所以如果选择的运行原理不变,各国各地区包括我国资本制度改革的实质就是去伪存真,精简核心子规则,不断地将非核心子规则剔除,并确保子规则之间组合上的和谐。就法定资本制而言,出资环节的核心子规则应当包括资本的确定方法、防止资本空洞的最低资本额,而是否引入认缴制、面额股、授权股份、类别股都不是核心子规则;公司资产转移环节的核心子规则应当包括将哪些公司资产向股东的转移纳入规制范围、对这些转移设置不得损及资本的财源限制、减资的法定程序,至于建立广义的分配概念、计提法定公积金或任意公积金、资本不得用于弥补亏损,并非核心子规则,不是必选项。依以上分析,就我国《公司法》资本制度再修改,可以得到如下方面启示。

其一,一些基础性的技术概念须精准界定。比如德国法“股本”概念是作为资本维持最基础单位存在的,也即:首先,股本的确定方式法定,必须是1欧元作为最低额乘以发行股份数(无论是否采面额股),以确定最基础的维持单位和指标。然后,诸如股份授权发行量、预警机制、各类公积金计提等都以股本为基础。然而,我国《公司法》资本维持最基础单位的概念“注册资本”,却存在指代不一致、模糊、措词不统一等问题?;谌辖沙鲎视胱⒉嶙时镜墓叵?,根据《公司法》第26条、第34条,有限公司的注册资本=认缴出资=资本,针对股份公司,《公司法》未明确注册资本的计算方法,但根据第80条、第125条、第168条等推知,股份公司的注册资本=认缴股本,面额股条件下,认缴出资面值发行的总额计为注册资本,溢价部分计为资本公积金,且股份公司中也使用了“资本”概念且资本=注册资本=认缴股本,由此,有限公司中的注册资本、资本指代的是认缴出资总额(实务并非完全如此),而股份公司中的注册资本、资本指代的是认缴出资的一部分,剩余出资纳入资本公积金,这种不一致不仅造成有限公司的资本维持标准高于股份公司,还会造成理解上的错误,比如《公司法》第35条使用的是“股东不得抽逃出资”,第91条在股份公司中却使用了“不得抽回股本”,显然,纳入资本公积金部分的出资也是不能抽逃的。由于立法的不精准,这些问题非但《公司法(修订草案)》没有解决,反而更为严重了,比如《公司法(修订草案)》第223条刚刚使用“增加资本”,到了第224条就使用了“增加注册资本”甚至混搭使用“新增资本”。所以,笔者建议,一方面对有限公司注册资本的计算赋予灵活性,即规定有限公司可以将所有认缴出资纳入注册资本,也可以参照《公司法(修订草案)》第155条第3款无面额股的规定,将一半以上出资纳入注册资本,剩余纳入资本公积金。另一方面,精简和严格界定概念,诸如“股本”“股本总额”“股款”的概念可以删除,保留“出资”“注册资本”以及为简化表达的“资本”概念即可。此外,公司法与会计准则仍会存在龃龉,依我国谨慎性会计准则,实务中资本不计入未实缴出资(《企业会计准则——应用指南》《小企业会计准则》所有者权益类会计科目都只记载“实收资本”),但这并无大碍,因为有资产负债表恒等式关系制约,资产方也不会有所计入,且随着资本逐步实缴,会相应地计入实收资本科目与资产方对应科目,所以只需明确公司法层面上的资本以认缴出资(不含溢价)为计量单位即可。

其二,取消最低资本额后资本空洞化问题的应对。最低资本额,是法定资本制的核心子规则,但由于其阻碍投资、造成资金浪费的缺陷愈发突出,所以很多国家局部或全部取消最低资本额并采取了其他防止资本空洞的替代性规则。公积金的计提是以资本为基准的,我国取消最低资本额后,会存在注册资本畸低的公司,这样计提公积金后才能分配等资本维持规则就会失之标的,资本维持出现空洞化,《公司法》对此应予补缺。目前的主要做法有:不设最低资本额的德国企业主公司,须将年度盈利在扣除亏损后的1/4计提为法定公积金,直至达到有限公司最低资本额(不少于2万五千欧元)后不再计提,该公积金只能用于增资或弥补亏损,不得分配。日本公司不设最低资本额,但在公司净资产少于300万元时不得分配,且分配导致剩余金减少的数值的1/10应提计为资本准备金或盈余准备金。因此,有必要借鉴上述立法例,针对分配,通过计提偿付准备金(solvency margin)、设定分配前的净资产红线等方式解决。

其三,我国取消最低资本额的同时,改采完全认缴制,并非妥当?;诟鞴鞯厍时局贫饶P妥楹峡芍?,针对注册资本缴纳,主要有两种典型的管制措施,一是注册资本是否设有最低限额,二是注册资本是否可以分期缴纳。这两种管制措施之间存在一种明显的张力关系,对它们的取舍,反映的是隐藏在立法背后的公司设立门槛与资本真实缴纳这两种价值之间的衡量。一般而言,取消最低资本额,就应当要求注册资本一次性实缴,因为既然设立公司不受最低资本额限制,那么发起人就应量力而为,按自己实际的资金实力选择注册资本的多少。照此逻辑,从大陆法系看,2008年《德国有限责任公司法》新创的企业主公司没有最低资本额,但公司仅在全额缴付注册资本后方可登记;43《日本公司法》没有最低资本额,但注册资本必须全额缴付;44我国台湾地区“公司法”不设最低资本额,但公司资本总额应全额缴足、不得分期缴款。45从英美法系看,英国私人公司不设最低资本额,公司法虽然不要求一次性实缴,但政府提供的《私人公司示范章程》建议全部实缴;46《美国示范商事公司法》没有最低资本额,依上文,依公司成立前认股协议认购的股票必须全额付款,否则除另有约定,公司书面要求支付,20天内未付清的,可以解除协议并出卖该股票。采实缴制的原因,除作为废除最低资本额的平衡器之外,还在于认缴制下出资分期缴纳会造成事后很多法律上的麻烦。对此,日本理论和立法早有先见之明,1950年《日本商法典》修改前,立法采认缴制,旨在通过分期缴纳达到筹资机动性之目的,但分期缴纳情况下,股东不自动缴纳出资,则需要花费很多精力和财力确保其出资,正是因为认缴制的这一缺陷,日本改采全额缴纳制度,47一直延续至今。此外,我国法既废除最低资本额,又废除实缴制,也超出了世界银行集团营商环境十项评估指标中“开办企业”的要求,因为依世界银行集团《2020年营商环境报告》(Doing Business 2020),“开办企业”指标评估的是“最低实缴资本”(paid-in min. capital),如有,则影响得分。正因为如此,日本等国取消最低资本额但采实缴制的,不影响得分;不过德国取消最低资本额的做法仅限于《德国有限责任公司法》中的企业主公司,得分受很大影响。据此,依我国2005年《公司法》,有最低实缴资本要求,所以影响得分,而如果2013年改革取消最低资本额但采实缴制,则不影响得分排名。

当前,认缴制改革产生了促进投资和市场主体设立的积极效应,改回实缴制未必合乎社会和经济效益。认缴制下,《公司法》应做好两个方面应对工作,一是构建和完善出资缴纳规则体系,这在《公司法(修订草案)》增设的第46条、第47条、第48条、第89条中得到体现;二是重新考量过去以实收(缴)资本作为基准的规则,比如股东权的行使,这次《公司法(修订草案)》延续了《公司法》的做法,但对相关法条进行了调整和统筹,分配利润权置于第205条,优先购买权置于223条,但对表决权是以认缴还是实缴为基准仍未规定,这是考虑到2019年《九民纪要》第7条规定的除章程或章程修正案另有规定,未实缴出资有表决权,这与权利义务对等的法理相悖,仍有待研究。再如亏损预警机制启动的基准,《公司法》第100条第2项规定“公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时”,《公司法(修订草案)》第116条已将“实收”删除。

其四,授权股份、面额股或无面额股、类别股等是在法定资本制或偿付能力测试模式下都可以使用的规则,我国坚持法定资本制不构成引入这些规则的障碍,因为资本仍然是可以确定的,由此这次被《公司法(修订草案)》引入。不过应注意,授权股份规则中,按上文分析,只有已发行的股份才能计入资本,这关系到资本确定,《公司法(修订草案)》第98条已经明确;第97条完全放开授权,没有对授权股份的发行数、授权期限进行法定限制,是否得当有待实践检验;此外,引入授权股份,第96条规定股份公司的章程不再记载公司注册资本是犯了和日本法一样的错误,认为若公司章程记载注册资本,以授权股份发行增资会触发修改章程的股东会特别决规定,授权发行又转回到股东会层面,实际上只要增设一个条款,规定因授权发行股份增资及修改公司章程的,不再需要股东会决议即可。

面额股或无面额股中,《公司法(修订草案)》对无面额股的资本确定设定最低限度要求,即将一半以上的出资纳入注册资本,一定程度上借鉴了日本法,这种在无面额情况下以出资对价作为资本确定的基础是可取的,但对面额股的面值设置,立法文本不应回避,应规定最低面值为1元,如果低于1元发行,以出资对价总额计为资本。此外折价发行也并非绝对不可,也以出资对价总额计为资本。类别股,本质上不是资本制度问题,主要涉及股东之间权利分配,所以法定资本制下可以采用,不再赘言。

其五,从德国、日本立法看,并没有引入美国法的广义分配概念,这可以防范出现规制泛化的危险,所以我国《公司法》目前仅须将利润分配、回购作为同质行为接受财源限制即可,是否引入广义的分配概念,不妨先借助类似于德国法“资产捐赠”的司法实践,作出有益的探索。目前,《公司法(修订草案)》没有引入广义的分配概念,但第173条对2018年《公司法》修改回购条款时遗漏的财源限制问题没有填补,是一大缺憾。

其六,严格资本维持的缓和主义转向??朔ǘㄗ时局圃诠静莆裆辖┗脱峡恋奈侍?,从各国各地区模型组合看,可以有两方面作为。一是所有者权益来源于股东出资的部分能不能弥补亏损,即主要讲资本和资本公积金能不能补亏。资本制度主要防止公司资产向股东非法移转,亏损是由经营活动造成的,不向股东移转资产,所以从这个角度,用资本和资本公积金补亏有其正当性,但确实造成资本、资本公积金数值减少,有悖资本维持,所以德国法有条件地允许资本公积金弥补亏损、简易减资,这已为《公司法(修订草案)》第210条第2款、第221条采纳,但简易减资也应当可以扩大到德国法规定的调节财产价值减少、转入资本公积金的目的。二是降低分配约束条件,在计提公积金上作减法,《公司法(修订草案)》尚未这样做,但无面额股允许仅将一半以上的出资作为注册资本,实际上已起到了降低公积金计提的效果。

其七,取消最低资本额给我国《公司法》公司类型的变革带来了机遇。区分股份公司、有限公司的标准不再以最低注册资本不同为准,而是以股份转让是否受限为准,所以公司类型可以全面改为股份公司,股份公司下区分股份公司(即股份转让不受限公司)与股份转让受限公司,前者应作为公司法规制的常态类型、主要对象,所以不必标注“股份转让不受限”,二者大致分别对应国外的公开公司(可分为上市、非上市公开公司)与私人公司(封闭公司),这恰恰也与2005年《日本公司法》公司类型改革相契合。48这样可以扭转长期以来因服务国企改制等原因,我国《公司法》错以有限公司作为规制模板带来的种种问题,也避免了区分“出资额”与“股款”、“股权”与“股份”、“股东会”与“股东大会”等本毫无区别意义的概念带来的文字不畅。从本次《公司法(修订草案)》看,有限公司和股份公司都统一使用了“股东会”概念,但有限公司的制度优势被进一步压缩,公司治理上,一人股份公司被允许,降低董事会成员数量要求(甚至可不设董事会,只设1至2名董事),资本制度上,授权发行规则只赋予股份公司等,由此公司类型统一为股份公司的立法势在必然。

其八,按笔者提出的目前应坚持法定资本制观点下,可以对偿付能力测试采观望和开放态度。事实上,《上市公司回购细则》针对上市公司,在回购的财源限制中已引入偿付能力测试(回购股份后,公司具备债务履行能力),可以调研其在实务中的实施情况以作备用。此外,我国《公司法》修改时,也可以借鉴英国公司法,在私人公司减资中引入董事偿债能力声明作为目前法定减资程序的另一种可选规则,这样在无伤整体制度的前提下对偿付能力测试作出有益探索。


四、目的价值:从债权人?;ぶ饕宓街厥庸?、股东利益

(一)资本制度?;ふㄈ说牧⒙刍∮敕⒄?/p>

公司资本制度的目的价值,是指资本制度的根本在于?;に睦?,这直接影响到资本制度的立法安排、研究方向和司法适用。通说认为,资本制度涉及公司、股东、公司债权人三方主体,主要目的在于?;ふㄈ死?。这一观点的立论基础在于:股东的有限责任使得股东与债权人之间形成了一道安全屏障,债权人只得向公司主张债权,当公司无力清偿债务时,在公司适用破产清算程序后仍无法偿还之债务只能作为债权人的商业风险,除符合“刺破公司面纱”等法定情形外,一般不得向股东进行债权追索。此外,股东有限责任的负外部性还会怂恿股东利用杠杆效应从事高风险投资活动,诱发道德风险,其结果是利归于己、损失终由债权人负担;债权人常常无法知晓、亦无法介入公司向股东进行的分配特别是有损债权人的财产转移等等。49

由此,为了缓解债权人不利地位,加强债权人?;?,一系列的资本规制被看作股东有限责任的对价,50这些资本规制包括:股东投资设立公司应有最低资本额的要求,以作为今后偿债的基??;股东应足额认购和实缴出资,未缴足的仍作为债权人获得清偿的基??;出资种类必须可以作价评估,货币之外的出资受到限制;公司分配不得损害资本或导致债务不能清偿;股票不得折价发行、禁止掺水股等等。大陆法系的“资本三原则”、51英美法系上的“资本维持”,以及美国判例法发展出来的信托基金理论(trust fund theory)、欺诈理论(fraud theory)、隐瞒理论(holding out theory)以及法定责任理论(statutory obligation theory),52都带有明显的债权人?;つ康?。长期以来,国内立法和理论亦把债权人?;ぷ魑时局贫鹊闹饕康募壑?,53进而还引入了有限责任导致公司违约风险从股东向公司自愿债权人(voluntary creditors)、非自愿债权人(involuntary creditors)转移以及哪类债权人应受资本制度?;さ奶致?,54公司信用是资本信用还是资产信用的讨论,也是从?;ふㄈ私嵌冉补镜某フ』蛴μ峁┰跹淖时局贫?。

(二)债权人?;ぶ饕宓牧⒎ㄈ趸肜砺叟?/p>

从立法层面看,世界范围内资本管制弱化的公司法改革一直没有停止,这一定程度反映了在债权人?;び牍旧枇?、运营自由的衡量中对后者的倾向。1969年《美国示范商业公司法》取消1000美元最低资本额、取消出资种类的限制,1980年在公司向股东的支付上采用的偿付能力测试虽是债权人?;さ枷虻?,但美国法对其适用的会计准则不作限制,而且交由董事依商业规则判断,实践中法官偏向于尊重董事的专业判断,所以实质上赋予公司很大的可操作空间,在?;ふㄈ松戏帕怂?。作为法定资本制代表的欧盟各国虽受制于以德国法严格资本管制为蓝本的《欧盟公司法2号指令》,但也已悄然开始了温和的减少资本管制的变法(以降低或局部取消最低资本额为特征),亚洲的日本、韩国、我国台湾地区更是在减少资本管制上显得更为果敢和彻底,2013年我国《公司法》的资本制度改革也应这样的大趋势,采取了大幅度删减出资管制的立场。

从理论研究上看,国内学者也从各个方面论证了资本制度?;ふㄈ说拿蠡虿蛔?,具体而言,一是通过历史考证,明确指出两大法系要求资本保留完整的历史可以追溯到17世纪特许公司时代,其目的价值在于确保公司能够持续经营,资本制度?;ふㄈ耸?9世纪中期准则主义公司法才出现的,并提出应该把资本制度的重心从债权人?;ぷ频焦啥ㄒ婧侠砼渲蒙侠?。55二是从法律经济学角度,以成本收益为分析工具,认为基于资本管制的债权人?;と梦挥谄踉蓟埔约暗1?、保险、看门人、信息披露、公司法人人格否定、董事义务、衡平居次等机制更为高效,间接否定了资本制度?;ふㄈ说哪康募壑?。56三是从商业实践角度,否定了有限责任与资本管制之间的对价关系,认为含利率杠杆、债权担保等交易博弈条款的合同决定了有限责任既可以被商业实践选入、也可以被商业实践选出,债权人的?;ひ嘀饕缮淌轮魈遄孕型瓿?,实践中“行政部门”57资本管制失灵决定了公司资本根本无法达到?;ふㄈ说哪康?,反而损害了国家作为资本实质背书人的信用,所以实践上资本?;ふㄈ似涫翟缇陀忻奘盗?。58

(三)重视公司、股东利益?;さ谋疚牧⒊?/p>

回答资本制度的目的价值是什么,有必要追问一个更深层次问题,即为什么不废除资本制度,将债权人?;そ挥善撇ㄉ系某废ń饩?,非要端口前移呢?国内外理论界都曾作此质疑。笔者认为,这与组织法有一定关系,由于自然人是利己主义者,将自己的财产转移并非常态,所以只有在对外负债且影响债务清偿时才会有债法上的撤销权介入(英美法也有类似的欺诈转移法),而公司则存在组织体与成员关系,股东以公司为工具,将公司资产通过正当的薪酬、分配、交易甚至更为巧妙隐蔽的财会处理转移给自己的问题比较突出,这在公司所有权与经营权分离不彻底情况下更为明显。此时,我们发现,不仅债权人利益有受损之虞,而且公司、其他股东的利益也受到损害,对公司而言,公司取得独立法人人格、从事经营活动需要以一定财产为必要,股东出资构成公司最原始的财产来源,59对其他股东来说,部分股东转移公司资产可能构成出资的变相返还,这不仅有违出资公平(equitable contribution),60而且获得了公司剩余价值索取上超越其他股东的优先地位,此外,公司资产的转移行为对公司经营能力的影响也会间接损害其他股东利益(典型的如利润分配),而依靠债法撤销权、破产法撤销权规制是远远不够的。所以,需要公司法内生出资本制度,通过对公司资产向股东转移前的事先介入,防患于未然。正如有的学者提出,资本制度的价值在于?;す久馐芄啥潞蟮幕嶂饕迩趾?,61公司法最典型的特征可能不是股东有限责任(消极资产隔离),而是?;す咀什庠夤啥趾Γɑ什衾耄?。62

从两大资本制度模式的运行原理看,法定资本制并不直接?;ふㄈ?,其通过资产负债表上的恒等式关系防止公司资产非法向股东转移,起到了同时?;ふㄈ?、公司、股东的作用。作为对比,偿付能力测试,是一个债权人面向的模式,但应当注意到,其中的资产负债表测试要求分配后所有者权益为正值,同样具有一定的?;す?、股东的功能;同时,判例法上还引入公司持续经营能力测试找补对公司利益?;ぶ蛔?,突出公司作为运营主体,其利益?;さ亩懒⑿?,比如特拉华州法院在2015年TradingScreen案、2017年Hsu v. Oak Hill案中指出,如果回购计划破坏公司的持续经营能力,即使其不致立刻导致公司不能清偿,亦不予支持。63

据此,资本制度事实上承担着同时?;ふㄈ?、公司和股东的功能,尽管三者利益存在冲突对立性,但也应看到有时三者利益的一致性,在特定场合,公司利益也包含了股东、债权人利益,比如在董事对公司负有的信义义务上。64针对上文部分学者提出的资本制度应放弃?;ふㄈ说墓鄣?,笔者认为,通过资本制度?;ふㄈ巳肥荡嬖诠诶硐?,又脱离实践的问题,甚至成为公司设立自由的门槛、运营自由的羁绊。但立足我国实际,我国公司特别是有限公司中,家庭作坊式的小微企业仍占多数,这些企业主要采取债权融资,很多属于企业之间融资或者民间借贷。作为债务人的企业,本身商业信誉殊值关切,债权人也很难像专门从事借贷业务的银行业金融机构那样有能力利用贷款合同中的利率杠杆、资产负债率、现金流量比率等指标保障债权实现,更无力投入成本对这些指标进行监测。此外,被国家理想化的作为出资管制替代机制的信用信息公示,非但行政部门在“国家企业信用信息公示系统”中仅扮演提供查询平台的中介角色,不对股东出资信息真实性负责,在年度报告、检查方式、处罚力度等方面亦存在诸多不足,65公司与债权人之间的信息不对称问题仍然存在。所以,资本制度?;ふㄈ说哪康募壑等匀恢匾?,并应当在制度设计、司法裁判中得到贯彻。但是,过去在资本制度上我们过于强调债权人?;?,忽视了公司、股东利益。所以,应当在资本制度的目的价值上树立债权人、公司、股东利益?;げ⒅氐墓鄣?,在当前,更应当重视公司、股东的利益?;の侍?。

(四)重视公司、股东利益对资本制度设计的导向作用

明确资本制度应当重视公司、股东利益?;?,对资本制度的立法修法具有重要的指导意义。比如,其一,以股东出资义务作为例证分析,股东认购出资后应当履行与其认购出资数额相当的出资义务,出资关系到公司、其他股东、债权人的利益。所以,我国公司法及相关司法解释,在规定公司享有出资请求权、债权人在符合补充赔偿责任适用条件时享有请求权的同时,也应明确其他股东对未出资股东独立享有出资请求权并可以主张违约责任,这不应因为公司的独立性等被质疑和否定。66所以,《公司法司法解释(三)》第13条第1款支持了其他股东的出资请求权,但却被《公司法(修订草案)》第48条遗漏了,应当增加。

其二,在股份回购的立法问题上,考虑的就应该不仅是回购的财源限制和事由法定以?;ふㄈ?,也要考虑公司回购股份对全体股东是否公平。所以,除异议股东回购之外,应当要求公司向所有股东发出回购通知,原则上不得向特别股东作定向回购(国内“对赌协议”中公司向股权投资人的回购也面临类似问题)。据此,很多国家比如《日本公司法》第158条、第159条规定,回购应以通知与申请(相当于要约与承诺)的方式面向全体股东,向特定股东回购受到(1)股东会特别决(第309条)、(2)特定股东外的股东(与特定股东应属同一种类别股)欲转让的也可以请求列入股东会提案(第160条)、(3)章程约定排除其他股东追加自己为出卖人应经拥有该类别股股东一致同意(第164条)的限制。当然,回购立法还要考虑到公司自身利益,所以2018年我国《公司法》修改和扩大回购事由,将“将股份奖励给本公司职工”改为“用于员工持股计划或者股权激励”以赋予公司更大灵活性,增设“将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”事由,这正是基于公司利益的考量,具有正当性,但是相对于其他彻底废除回购事由法定(欧盟法、美国法等)或者设置灵活松动回购事由作为回购事由法定缓和(德国法、日本法等)的立法例,尚有进一步改革的必要?;诠啥约肮镜睦婵剂?,《公司法(修订草案)》第173条回购条款有必要借鉴以上规则。

其三,正确设置分配、回购等公司资产向股东移转的财源限制规则。上文提到,美国《特拉华州公司法》上的财源限制是对声明资本维持,是一种规制失败的法定资本模式,所以判例法引入偿付能力测试?;ふㄈ?,同时还引入公司持续经营能力测试?;す纠?。但是,2018年底到2019年初,我国《上海证券交易所上市公司回购股份实施细则》第11条、《深圳证券交易所上市公司回购股份实施细则》第10条、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司回购股份实施细则》第11条将公司持续经营能力作为回购财源限制的一项条件,这就不正确了。理由在于,我国公司法仍然是法定资本制模式,其运行原理已经蕴藏了公司与债权人?;さ募婀?,毋需一个持续经营能力测试,除非我国资本制度全面转轨到美国法模式,当然仅就回购作这样的转轨试点也无可厚非,如果将2018年《公司法》第142条回购条款删除财源限制作此理解的话。即便如此,上述“回购细则”没有注意到偿付能力测试是双重测试,遗漏了美国法模式要求的资产负债表测试,这一测试也有很强的公司利益?;な粜砸约霸诨峒乒嬖蛏掀鸬降鹘诠?、股东、债权人利益并防止会计作弊的功能。


五、结论

公司资本制度研究在我国一直属于热点课题,完全有必要把资本制度研究本身作为探讨对象,探索其内在规律性,以促进研究效率和科学性的提升??疾煳夜时局贫妊跏房芍?,由于公司法资本制度之特质,加之研究中人为因素之不当,导致学术研究陷入了资本信用、资产信用的理论纷争,陷入了复杂的概念纷争,正确的做法是摒弃公司信用理论,跳出不必要的“概念群”并严格界定和简化概念,对资本制度的运行原理、模型组合进行系统而深入的分析。学术研究的宗旨在于追求真理,观念上的故步自封往往会使我们失其本心,这在资本制度目的价值是只?;ふㄈ嘶故钦ㄈ?、公司、股东并重的认识上体现得非常明显,对我国《公司法》特别是本次《公司法(修订草案)》资本制度的完善,也有重要参考意义。


作者简介: 张其鉴,中央民族大学法学院助理教授。

版权声明: 《法学评论》2022年第5期

av无码免费观看,男人边吃奶边做好爽真人视频,日本黄页在线观看免费