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数字平台成瘾性技术的滥用与反垄断监管

孙瑜晨    2022-11-07  浏览量:48

摘要: 大型数字平台通过无限下拉刷新、极端个性化推送、创造稀缺性、界面操纵等技术诱导用户成瘾。这一方面可能使有限理性消费者沦为数字平台的非理性拥趸,使后者能以“瘾”为支点进行垄断势力的杠杆传导和跨界包络;另一方面会造成心理损害、暴力脱敏、信息茧房等社会性问题。复杂性数字成瘾须诉诸反垄断法、管制法、消费者?;し?、数据法等多规范相互合作的体系化治理架构,而瘾性经济的高度垄断、成瘾性技术难于管制、私法无法控制经济极权等因素要求反垄断法应在该架构中发挥促进数字健康导向型质量竞争而规制流量导向型逐底竞争的重要功能。但价格中心主义分析范式限制了反垄断监管的效能,应将成瘾性纳入正式框架,通过强化对注意力剥削性滥用、扼杀与混合型并购、用户成瘾合谋的监管,打破平台的生物霸权和瘾性垄断。

关键词: 平台垄断;成瘾性技术;法心理学;信息茧房;元宇宙;暗模式

正文:

大型数字平台通过无限下拉刷新、极端个性化推送、创造稀缺性、界面操纵等技术诱导用户成瘾。这一方面可能使有限理性消费者沦为数字平台的非理性拥趸,使后者能以“瘾”为支点进行垄断势力的杠杆传导和跨界包络;另一方面会造成心理损害、暴力脱敏、信息茧房等社会性问题。复杂性数字成瘾须诉诸反垄断法、管制法、消费者权益?;し?、数据法等多规范相互合作的体系化治理架构,而瘾性经济的高度垄断、成瘾性技术难于管制、私法无法控制经济极权等因素要求反垄断法应在该架构中发挥促进数字健康导向型质量竞争而规制流量导向型逐底竞争的重要功能。但价格中心主义分析范式限制了反垄断监管的效能,应将成瘾性纳入正式框架,通过强化对注意力剥削性滥用、扼杀与混合型并购、用户成瘾合谋的监管,打破平台的生物霸权和瘾性垄断。


一、引言:一个被忽视的法心理学视角

我国数字市场高度集中,社交网络、电子商务、短视频等细分市场被超级平台把持,破旧而立新的“熊彼特创新”迟迟未现。一些研究试析成因,包括平台具有交叉网络外部性、基于用户的范围经济和规模经济效应、拥有大数据和算法优势等。然而,我们也见证过同样拥有上述优势的雅虎等平台走向式微。在全球掀起平台反垄断执法浪潮的同时,观念上的分歧如影随形。质疑者坚信脸书、谷歌、微信等新一代数字平台的崛起,跟微软、雅虎没有区别,平台垄断和数据聚合的指责可能是不充分的,甚至可能让民粹主义把反垄断法引入歧途。

上述分析中,法心理学的研究视角被忽视,新一代平台固化垄断的一个潜在原因是能通过大数据和算法赋能的成瘾性技术让消费者产生较强的心理依赖,由此获得无坚不摧的市场势力。很多人早晨醒后第一个动作可能就是打开微信、抖音、淘宝,迫不及待地查看点赞数和社交评论,不断滑动屏幕观看算法推送的内容,沉迷其间而难以自拔。该场景中超级平台已运用无限滚动播放、个性化推送、变化性奖赏等成瘾性技术。微软时代的数字平台更多依靠技术和经济权力,但今天聚合海量数据流的超级平台已获得一种??律镎窝枋龅纳锶?,能够侵入波普尔所说的主体精神状况世界,利用消费者的心理脆弱性牟取巨利。

实际上,一些研究关注到用户黏性、消费者对平台的依赖性问题,这已经触及数字平台的心理支配问题;但囿于心理学、行为经济学等知识壁垒,未整全释明平台利用消费者依赖性固化垄断的动力学机理、由此产生何种损害以及法学系统如何因应等问题。2021年12月,我国相关部门发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》第8条规定算法推荐服务提供者不得设置诱导用户沉迷的算法模型,但该文件只体现了规范倾向,未明确具体的规范策略选择,对应的理论供给也较匮乏。鉴此,本文尝试从法和心理学融合的角度,分类剖析平台成瘾性技术及损害问题,比较克服数字成瘾的不同法治方案并提出监管建议。


二、数字平台诱导消费者成瘾的技术设计

“今天,许多行业的技术人士在明确探索如何诱导消费者对他们产品成瘾,甚至公开探讨致瘾的最佳方法?!笔制教ㄒ哺拍芡?,明晰数字平台设计和大规模部署成瘾性技术的理论动因并对典型操纵技术进行分类梳理有助于揭示相关技术的作用机理及危害性,也有助于后续监管政策杠杆的选择。

理论准备:从监视资本主义到边缘资本主义

18世纪功利主义法理学家边泌提出圆形监狱的概念,其结构为大量全景玻璃建造的牢房形成一个圆周并环绕一座位于圆心的中央监控塔,这种被监视犯人毫无隐私而中央检查员无所不知的非对称性结构能够让犯人内化服从和秩序的要求。但是边泌可能想象不到,今天在科技和资本的加成下,数字平台能建造监视几十亿人的全景敞视监狱。建立圆形监狱是为了限制少数人的人身自由,构筑全息统御的数字监狱的原因和目标追求却较为复杂,不少学者对此孜孜探求。扎波夫提出了“监视资本主义”的概念,指通过个体数据货币化来牟利的经济形态。具体而言,大型平台通过不断收集消费者数据对均质人假设进行反向微粒解构,为离散个体绘制一览无余的数据图谱,精确识别个体需求并投放个性化广告、进行针对性营销等。诚然,监视资本主义一定程度上能解释数字全景敞视监狱的部分成因以及实现数据货币化的部分路径,但忽视了科技平台更渴望获得的另一种稀缺资源—用户注意力。平台时代巨大的商业价值来自吸引消费者注意力的机会,囤积数据只是实现这一目标的中介。如果技术平台依靠算法和技术诱导用户上瘾、形成特定行为习惯,那将获得持续不断的注意力,这可能是比大数据杀熟、个性化营销等更有效的货币化方式。

考特莱特提出的“边缘资本主义”对今天社交、短视频、电商、直播等成瘾性平台占据半壁互联网市场、用户在线时间不断增长、普遍存在注意力疲惫等现象更具解释力。所谓“边缘”是指人体大脑与情感、动力、成瘾、注意力等有关的区域(即脑边缘系统),而边缘资本主义是指一种企业依靠对脑边缘系统的操纵来牟利的经济模式,典型如烟酒经济、博彩经济。一些数字平台也开始利用手中的权力追求边缘资本主义并筑造成瘾商业模式,活跃用户数、用户在线时长、用户黏度成为它们最关切的指标,产品生态、业务模式、技术创新等都服务于俘获用户注意力这个核心目标。2021年我国短视频和即时通信行业的用户使用时长占整个移动互联网市场的46.9%,监视资本主义到边缘主义的视阈跃迁有助于我们理解,为何这些平台能生发如此巨大的商业效能,更警示我们要密切关注边缘资本主义产生的经济极权和瘾性垄断。

烟草经营者不会主动接触消费者,更不可能对大规模人口进行规训,且消费者可以通过远离烟草来预防成瘾。但在后疫情时代,频繁接触各类互联网平台成为日常生活秩序的必需部分。更为严重的是,数据和算法的赋能让数字平台有能力主动“选择何时接触消费者”,并在一切可能的交互空间使用因人而异的成瘾性诱导技术。值得一提的是,2020年美国国会众议院司法委员会发布的《数字市场竞争调查报告》提及一个名为“暗模式”的引发很多学者关注的概念,其指涉数字平台采取的一些消费者意识不到的针对主体脆弱性的诱导设计、助推或说服架构。下文将分类剖析的成瘾性技术就属于利用个体心理脆弱性的暗模式,对之形成有效监管是抑制平台瘾性化的关键。

数字平台典型成瘾性技术的爬梳

个体成瘾与大脑边缘系统释放的一种被称为“多巴胺”的神经化学物质有关,如果能够通过成瘾性物质或技术不断刺激个体多巴胺的分泌,就能让个体出现强烈的欣快感,形成兴奋记忆,逐渐产生重复使用或体验的强烈欲望。超级平台早已熟知这些心理科学知识并雇用大量工程设计师、心理分析师等组建“多巴胺”实验室,不断向市场推出成瘾性技术,典型包括(不限于):

1.无限刷新或滚动播放

根据大脑奖励回路规则,相比固定和可预期的奖赏,随机变化和不可知的奖赏更能高强度地刺激多巴胺的分泌。这种名为多变性奖赏的心理操纵技术最出名的商业运用就是游戏厅里的老虎机,你投入一枚游戏币但永远不知道奖励是什么。微信、淘宝等的屏幕无限下拉刷新或滚动播放也异曲同工,用户只要轻轻手指一划就能看下一条信息或视频,但他永远猜不到内容是什么,这种期待感能刺激多巴胺分泌,从而在不知不觉中上瘾。更为严峻的是,数字平台还会利用人工智能算法确保每次下拉刷新的内容都在行为人的兴趣范畴之内,进一步强化对大脑边缘系统的刺激,这是老虎机难以比拟的。

2.点赞按钮

“点赞”为脸书带来巨大成功,国内平台也有类似设计(微博的大拇指、微信的赞等)。一方面,点赞按钮也利用了变化性奖赏机制,视频、图片或信息发布者为不可预测的点赞反馈而沉迷平台,且这种精神奖赏比物质奖赏更有效。另一方面,“点赞”已成一种“社交货币”,很多用户(尤其青少年)通过点赞数来衡量社交影响和自我价值,这种对“被肯定和认同”的心理渴求强迫用户反复使用社交平台,耗费大量时间编辑和美化自己分享的内容,而长时间触网又为成瘾创造条件。迫于外界压力,脸书和Instagram发起“反点赞”运动,推出隐藏点赞数等功能,但在国内尚未引起重视。

3.蔡格尼克循环

人的大脑总是对短期内有能力完成却未结之事印象深刻,总有一股催促完成、有始有终的内驱力,心理学上称为“蔡格尼克效应”。俄罗斯方块游戏就运用这种心理陷阱,始终无法填满的空格让无数人欲罢不能、日渐沉迷。今天数字巨头们试图在大量用户交互场景中建立蔡格尼克循环,以期牢牢抓住用户注意力。永远做不完的淘宝每日任务,可以换取奖励的京东连续签到,帮助拼多多实现流量爆发式增长的“差一刀砍价模式”等,都是一个个诱导成瘾的蔡格尼克循环。

4.极端个性化推送

善意、合理的个性化推送能促进供需快速匹配,降低消费者信息搜寻成本,让中小企业的产品或服务得到更多的展示机会,但如下几类极端化的个性化推荐“不单单是为了满足用户的需要,其以使得用户上瘾为终极目标”。第一,涉及极端内容的个性化推送。一些平台通过推送精心挑选的极端或边缘内容(如暴力、打斗、欺凌、事故、犯罪等)来吸引用户的关注,这是因为个体天然有一种更关注负面信息的心理倾向。第二,针对弱势群体的个性化推送。情绪调节困难群体、青少年、老年人等自控力较差或拥有特定人格的群体更易成瘾,技术平台能准确识别这类弱势群体并贴上易被操纵的污名化标签,进行高精度地推送。第三,针对心理漏洞的个性化推送。情绪人工智能技术的发展让数字平台能够抓住用户一些特殊心理状态,见缝插针、放置触发钓钩。例如,当平台知晓你处在一个高孤独感、疏离感的心理状态时,会给你推送带有社交抚慰效果的信息;当你面临较大的心理压力时,平台会给你频繁推送“猜你喜欢”这类的营销信息,因为此时你渴望寻求释压补偿,易产生冲动消费。

5.创造稀缺性

传统厂商早已熟知如何利用消费者求廉心理实现价值剥削(饥饿营销就是典例),但并无改变消费者行为习惯的能力,而超级平台却可以通过诱导技术和说服架构塑造大规模消费群体的行为选择,创造稀缺性就是其惯用伎俩。小到某款商品库存非常有限的通知、购买界面上当前有很多其他顾客正在购买的标注,大到双11、6·18等全国性线上促销等,数字平台用千变万化的说服架构向消费者传递产品库存非常短缺或销售时间极为有限的信息,创造强稀缺性和高压迫感,最终诱导个体产生强迫消费行为。直播带货这种新型电商更是运用稀缺性营建技术的龙兴之地,头部主播或其他意见领袖通过发起一轮轮30秒抢购、亏损价倒计时等方式营造强烈的稀缺感。各种成瘾性技术的刺激之下,大量用户慢慢陷入成瘾消费的泥潭。

6.界面操纵

在媒介消费时代,消费者往往需要通过平台的交互界面获得信息、产品或服务。为寻找注意力最大化的界面设计方案,超级平台投入巨大资源进行界面A/B测试,技术设计师对用户测试不同的界面元素及其组合(按钮位置、颜色搭配、字体字号、菜单栏、布局等),通过观察用户流量、活跃度、互动率、使用时长等指标筛选最佳方案。更为严峻的是,数字平台还通过操纵界面元素“潜移默化”地推动用户接受平台推荐的“首选项”、选择连续订阅服务、接受不合理的隐私条款等。为此,法国曾提出一项规制建议:在线平台的供应商不得通过欺骗或操纵服务接受者的方式设计、组织或运行其在线界面,以颠覆或损害他们的自主权、决策或选择。


三、数字平台滥用成瘾性技术的损害问题

数字平台运用成瘾性技术诱导用户的行为与烟草公司利用尼古丁浓度控制和释放技术诱导致瘾的行为并无二致,但不同的是后者已处法律监控之下,而前者仍处监管真空。这使得数字平台可以肆无忌惮地运用各种成瘾技术,甚至展开技术军备竞争。成瘾技术的大规模部署和运用会引发一系列经济和社会损害,经济损害中最直观的就是对其他经营者和消费者的竞争损害,社会损害则体现为引发心理问题、暴力脱敏及形成信息茧房。

滥用成瘾性技术造成的经济损害

1.一线损害

平台垄断问题引发社会高度关注,2021年国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称“平台反垄断指南”),执法者查办了阿里、美团等一系列垄断案。但也有学者担心干预过度,因为平台经济呈现均衡的分层式垄断竞争结构;具有多宿主现象,能同时参与多平台的消费者会成为一股强大的约束力量;且二选一、屏蔽封禁等行为可能有防止搭便车、提升产品或服务质量等积极效果。实际上,成瘾经济学和心理学能提供一个新的观察和理解视角,从而增强监管必要性的证成。人类历史上烟草、博彩等很多瘾性产业都是垄断性的,因为消费者的成瘾性需求导致其对相关产品的价格或质量调整高度不敏感。一旦数字平台通过成瘾性技术“奴役”大量消费者,多宿主现象将不复存在,一级市场上的剩余竞争者或潜在竞争者很难生存,除非有更好的致瘾方法;一旦消费者成为某个技术平台最忠实的拥趸,那么该平台实施的强制搭售、二选一、屏蔽封禁等排他性限制都可能进行垄断势力传导和跨界包络,从而在二级市场上收取多个垄断利润,这意味着芝加哥学派标榜的“单一垄断利润理论”可能失灵。

2.二线损害

相比一线竞争损害,成瘾平台对消费者造成的损害(即二线损害)可能更为严重,却又更加隐蔽。传统分析架构一般认为消费者最关心价格,但瘾性平台经济首先是一种免费经济,且成瘾者往往意识不到自己已经成瘾或者为继续获得欣快感而倾向隐藏成瘾事实,由此消费者的直接损害问题被忽视也就不足为奇了。以“价格中心主义”为特征的反垄断分析范式已引发莉娜·可汗等诸多学者的批判,美国司法部等执法机构发生了转向,认可反垄断可以促进包括隐私在内的市场质量。国内很多学者也形成一定的共识—零价模式中衡量消费者福利的标准除了价格、产出维度,还应包括个人信息、隐私、创新、选择多样性等质量维度。对于数字产品或服务而言,成瘾性也应当是其质量的重要表征之一,高致瘾性就是一种低质量的表现。当数字平台滥用成瘾性技术牢牢锁定消费者,将其他更健康的竞争性产品或服务排除市场,同时消费者因为被成瘾性技术奴役而需要付出更高水平的注意力,承担抑郁、焦虑、注意力疲劳等外部成本时,可以认为此时劣币驱逐良币,消费者享受的产品或服务质量下降、消费者选择权受限、消费者的福利受到损害。

滥用成瘾性技术造成的社会损害

1.心理危害

数字平台想方设法让用户的多巴胺释放量最大化,这个过程本身就会对大脑产生实质影响,如导致大脑楔前叶、后扣带回皮质等区域显著失活。这又会消弱行为人的自我控制能力,更容易出现抑郁、焦虑等问题;且相比于普通成瘾者,这些心理问题在弱势群体中表现更严重。一项针对3000多名青少年的调查研究显示,对抖音形成过度依赖的青少年更易焦虑和抑郁。更值得警惕的是,老年人平台成瘾的问题更加严峻,2022年全国“两会”期间人大代表柯云峰就提出建立短视频老年人防沉迷系统的提案,引发广泛关注。成瘾性技术导致的一系列心理损害又会抬高治疗支出、降低社会生产效率、加快老龄人口失能等,最终都会转化为整个社会的经济外部性。

2.暴力脱敏

很多平台热衷极端推送,在用户每次下滑屏幕时不断推送煽动性、极端性内容,以致有论者用“末日滑动”一词描述此现象。国内相当比例的短视频、直播等平台也涉及推送色情、暴力、血腥等极端内容,为此2022年网信部门等发起专项治理行为?!澳┤栈被岬贾掠没Ф员┝δ谌荨巴衙簟?,降低其共情水平和亲社会行为倾向;还会引发用户对观察到的暴力行为的模仿,启动已有的攻击性图式。越来越多的调查研究涌现并不断强化上述问题需要被治理的共识:有研究发现一些青少年离开社交平台会表现出易怒性,一些青少年群体则出现“战斗或逃跑”这一攻击性情绪反应。

3.信息茧房

成瘾导向的平台个性化信息推荐和分发机制会形成“信息茧房”现象。智能算法不断向个体推送其感兴趣的信息,过滤或压制“不感兴趣”的异质信息。个体沉侵在对完全自我选择的满足和为其量身定制的“个人日报”所带来的愉悦中,但同时也“作茧自缚”,慢慢失去接触异见的机会,出现“回音室效应”。这会造成如下危害:第一,如果用户被桎梏于一个只能听到自己“回音”的网络气泡之中,会造成信息窄化、以偏概全并逐渐变得偏激、过度自信甚至形成极端主义。第二,当具有舆论属性或者社会动员能力的数字平台利用“流量导向”“成瘾导向”而非“价值导向”的个性化推荐时,还会产生社会层面的损害,包括降低社会黏性和集体意识、加深社会偏见、造成群体极化、圈层区隔甚至引发社会分裂。第三,流量利益的驱动还会导致在信息传播过程中一些重要的公共议题被忽视或得不到展示,弱化媒体舆论监督这一第四权力的治理功能??悸堑健八惴ǚ址ⅰ比〈氨嗉址ⅰ币丫晌夜缧挛胖饕姆址⒎绞?,上述危害不容轻觑。


四、数字平台滥用成瘾性技术的规制逻辑

尽管对数字平台会造成经济和社会损害的“大脑黑客技术”进行规制具有正当性,但在处理如何规制的问题上应更为审慎。因为除毒品等少数无任何福利增进的高害致瘾物外,大多数成瘾物质或行为往往利弊同在。阿片类药物有一定成瘾性,但合理使用能缓解病人疼痛;烟草和酒精也具有增加税收的正向功能。因此,法律系统对毒品选择一堵到底的单线程规制模式,但对止痛药、烟草等低害成瘾客体采取疏堵结合的多线程规制模式。数字平台成瘾问题更加错综复杂,大量成瘾性技术隐蔽难测,且数智化时代所有群体都无法去平台化,这意味成瘾性技术的规制必然是一种多线复杂模式。下文将分两步明确对应的规制逻辑,首先在宏观层面通过对管制法、消费者权益?;しǖ炔煌娣兜谋冉戏治?,论证何以选择竞争法为中心、多种法规范相互支撑的规制模式;其次在微观层面,以反垄断法为重心论证了具体规制策略的展开。

总体规制模式的选择:基于不同法律规范的比较

数字成瘾的复杂隐蔽性以及不同法规范自身难以避免的局限性决定了成瘾性技术的规制需要一个多种法规范相互配合和支持的体系化治理架构。在该架构中,不同法规范根据自身的异质性承担具体的分工,而竞争法在规范瘾性市场方面的“比较优势”使其可以承担重要的功能。

1.管制法规范的局限性分析

依靠行政权威、体现法律家父主义的“管制法规范”是应对成瘾的经典手段。早在《尚书·周书·酒诰》中,我国已有关于饮酒的管制;烟草行业也有很多具有启发性的管制实践,有论者就将超级平台比作“新一代”烟草公司。路径依赖下有论者支持对平台成瘾性技术采取管制措施,2019年7月提出《社交媒体成瘾技术抑制法案》的美国参议员约什·霍利就是代表。该法案禁止社交平台使用自动加载、自动播放、用户徽章等游戏设定、无限滚动这四种成瘾技术。但其仍面临几方面挑战,以致有评论者认为霍利法案获通过的几率渺茫。第一,传统瘾性行业中管制机关能够聚焦具体对象(如尼古丁、可卡因、赌博行为等),但数字瘾性经济中的管制对象难以被追踪和定位。驱动成瘾的技术工具往日常生活秩序的毛细血管纵深拓展,一种成瘾性技术(如个性化推荐、界面操纵)可以适配成百上千个消费场景、可能有若干种变型甚至实现“千人千面”,工程设计师还可以根据管制法确定的范围进行技术性规避。更严峻的是,对无限滑动、点赞按钮等融入用户习惯的操纵技术进行封禁可能出现“法不责众”的问题。第二,在传统瘾性领域管制政策的施行囿于监管资源的有限性而遇到很多障碍,更遑论不断变化、匿名动态的数字领域。韩国针对未成年人网络游戏的“数字宵禁令”就因普遍违法、禁而难止等因素得不到较好的遵从,已于2021年废止。第三,烟草百年管制史揭示对有巨额利润空间的瘾性行业实施大范围管制要面对既得利益集团的阻碍,必须付出巨大艰辛。职是之故,20世纪早期就已涌现大量证成烟草损害的医学证据,但是管制措施的落位延迟了数十年之久。当下美国科技巨头游说政府的支出不断创历史新高,管制机关要应对更强大的利益联盟,加之直观上数字成瘾的损害比之烟瘾更为轻微隐蔽和不易证明,实施普适性管制可能更须久经时日。

2.?;しü娣兜木窒扌苑治?/p>

当用户与数字平台之间出现权力落差,体现矫正正义、具有权利倾斜性配置特征的“?;しü娣丁本哂辛斯娣犊占?,如消费者权益?;しǎㄒ韵录虺葡颜叻ǎ?、个人信息?;しǖ?。一方面,如果消费者购买、使用成瘾性消费品时遭受损害,可依据消费者法提出索赔,我国已发生消费者因吸烟或吸二手烟致害而提出索赔的案件。数字成瘾与烟瘾一样也会引发对消费者权益的损害,消费者可以主张心理健康权、隐私权被侵害而提出精神损害赔偿。另一方面,瑞恩·卡洛指出每一种数字技术都依赖于消费者的个人信息,通过限制平台收集个人信息,监管机构就可以限制平台操纵。个人信息?;しㄌ峁┝艘浴爸椤狻笨刂谱爸梦诵牡谋;せ?,用户通过限制个人信息的流动可以抑制一些成瘾性技术。但是,“?;しü娣丁币泊嬖诩父霾灰酌植沟你诼?。第一,消费者法下的救济存在较高的证明门槛。消费者法第51条、民法典第1183条及相关司法解释均要求以“造成严重精神损害”为要件,尽管有证据表明数字成瘾会产生抑郁等心理损害,但不易满足“严重”这一程度要件。此外,主体还可能因为数字成瘾危害隐蔽、算法黑箱中因果关系难以证明,与平台博弈力量失衡、经济和时间成本昂贵等因素而缺少诉讼激励。第二,“知情—同意”控制装置可能存在失灵。在信息过载的环境中,普遍注意力疲惫的消费者并不会去阅读隐私政策,总是习惯性授予许可;即使能认真阅读,消费者也很难从这些冗长模糊的隐私公告中理解前沿性的数字成瘾技术及其风险。第三,“?;しü娣丁敝饕栽谟诮饩觥疤钇剿饺顺杀尽蔽侍?,并无力解决平台权力滥用、平台垄断等整体性社会成本补偿问题;有可能救济心理损害、隐私损害等社会性损害,但对竞争损害等经济性损害的救济鞭长莫及。

3.竞争法规范的优劣性分析

在法律规范体系中旨在?;ぞ赫?、提高市场开放性与参与性的“竞争法规范”也有克瘾功能,但常常被忽略。事实上,反成瘾和反垄断具有密切关联性:如果能保持竞争过程的有效性和开放性,低瘾性数字产品或服务将进入市场,一些心理健康友好型平台可能从市场中脱颖而出,消费者则可以通过选择低瘾性平台来惩罚滥用成瘾性技术的平台,从而对整个瘾性模式形成抑制、促进平台经济健康发展;反过来,如果成瘾性技术的滥用不受约束,消费者被“数字可卡因”和“算法读心术”长期锁定,那么极易形成持久垄断的享乐极权经济。数字成瘾的隐蔽性、成瘾诱导技术的复杂易变性也决定了市场这一无形之手可能才是最佳的解法。实践中一些数字健康竞争实践已经涌现—例如,Shorts短视频平台试图通过心理健康竞争来吸引新用户,不仅不公开显示点赞及统计点赞数,还提供更为严格的青少年使用控制工具;脸书为赢得与Snapchat的竞争,逐渐放弃推送极端化新闻这一操纵技术。

一种潜在异议是,消费者缺少数字健康理念、对低瘾产品或服务的理解不足,可能无法作出有效的选择,导致市场投票机制失灵。此观点忽视了良性运行的竞争过程具有消费者教育功能,外在的竞争压力能激励企业必须通过宣传其产品的优势来获得用户,这能激活消费者健康意识和创造健康消费需求?;毓耸谐∩铣鱿值挠谢蚍亲蚴称?、零糖或木糖醇产品、低焦油香烟、电子烟等新产品都是由企业家推向市场并进行健康知识教育。始终保持有效的竞争环境,一些低致瘾产品将喷薄而出,竞争性平台会帮助消费者学习成瘾性技术的潜在风险,数字健康与平台安全可能逐渐成为消费者的重要关切。Brave浏览器就是一款通过数字健康赢得市场份额的产品,其携带的插件可以帮助用户屏蔽数据抓取、广告和追踪。如果用户接受广告,Brave会奖励用户可以换取付费内容的“基础注意力代币”,这实际上就是在教育消费者要?;ず秃侠矸峙渥约旱淖⒁饬?。

综上所述,反垄断法在数字成瘾的治理中能堪重任:在争夺注意力的逐底竞争中平台通过“神经营销”奴役消费者,但在反垄断法保驾护航的逐善竞争中平台将通过“健康营销”进行数字成瘾风险的知识普及并向消费者推出更健康的数字业务。但我们仍不能毕其功于一役,让反垄断法承担所有的治理期待。一是因为强威慑性的反垄断法具有谦抑性,事无巨细地监管只会破坏具有进化理性特征的市场过程本身,反垄断干预必须满足市场力量、竞争损害等前提性要件。这导致市场交易中大多数成瘾性诱导、操纵行为无法在反垄断法系统下得到救济,需要依靠消费者法以及其他市场监管法律。二是我们处在一个法的分工时代,只依靠一部法律解决复杂性难题的简单整合法时代已不复返。埃夫里特等指出尽管反垄断法和消费者权益?;しǘ季哂型贫颜哐≡竦墓餐康?,但是存在法的分工:反垄断法主要保障消费者的“选择自由”,而保障和提升消费者的“选择能力”则需要依靠消费者法。事实上,未成年网络游戏成瘾的治理实践已经启示互联网世界中的成瘾治理是一项系统性工程,数字平台成瘾比数字游戏成瘾更加复杂,也更加需要多种法规范各展其长、通力合作。反垄断法通过为消费者提供更多的选择机会保障其福利,但无法解决其选择能力不足、数字素养薄弱等问题,需要消费者法、未成年人?;し?、教育法等规范予以支撑,也无法规制不具备市场力量的中小经营者对成瘾性技术的不当使用,需要反不正当竞争法、民法典、行业自律规范等予以兜底。

具体规制进路的展开:以反垄断法的规制为重点

尽管存在一些缺陷,但是在社交、短视频等平台高度垄断的“数字瘾性经济”中,反垄断法应当发挥重要作用,然而以价格和产出为核心的分析范式和规制策略制约了其功能发挥空间,应考虑进一步将成瘾性作为一个独立分析变量纳进反垄断法规范框架,并对滥用控制、并购控制和卡特尔控制这三大实体制度进行相应的优化,从而实现对平台垄断问题的全景式评价和规制。

1.拓展反垄断福利经济学:从“个人信息”到“个人注意力”

消费者福利标准的选择关乎整个反垄断分析架构的运行。前文已指出价格中心主义的消费者福利观念逐渐得到矫正,非价格形式的质量因素开始被接纳,特别是围绕“个人信息”这一质量维度的反垄断理论调适成果蔚为大观。越来越多的学者赞同平台经济中的交易是一种“易货交易”,即消费者不支付货币但支付个人信息。在位平台单独或联合实施过度收集个人信息或者降低个人信息?;に降男形嵩斐上颜咧柿糠矫娴母@鹗?,这与价格垄断造成的损失没有本质区别,都具备反垄断法干预的必要性。在肯定以上分析的同时仍应指出数字平台获得个人信息只是手段和工具,最终的目标是获得用户注意力,从而在数字广告等市场“变现”;除了个人信息,注意力同样是一种消费者可以支付的“新通货”,且是平台更愿意获得的对价。如约翰·纽曼所言,尽管过去十年学者和执法者都开始重视数据和隐私,但大多数的数据需求都是衍生需求或派生需求,注意力需求才是应当首要关注的问题。注意力并不是用之不竭的,反而具有显著的稀缺性特征;一天当中个体能够支配的注意力是有限的,眼球经济时代平台竞相争夺的就是这种宝贵资源。消费者出现数字成瘾症状实际即是注意力被过度支配和消耗的结果,由此产生的“抑郁、焦虑和类似的痛苦构成用户在注意力市场上所承受的实际价格”。在位平台通过成瘾性技术获取超市场水平的注意力并让消费者承担注意力被过度支配产生的成本,这与传统卡特尔或托拉斯收取超竞争水平价格无异,都侵犯了消费者福利,故将注意力和成瘾问题纳入反垄断法的福利经济学具有正义性。

2.滥用行为控制:规制注意力剥削性滥用

大型平台单独实施滥用成瘾性技术的行为可能构成滥用市场支配地位,2022年6月修订的反垄断法专门增设规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等”(第22条第2款)从事滥用行为,提供了直接的规范依据。但市场决定资源配置的客观规律要求对滥用行为的市场规制必须遵守谦抑性理念,传统抑或新型滥用皆须满足具有一定市场力量、存在违法行为以及造成竞争损害等要件方能触发反垄断干预。

在市场力量的认定方面,传统主要集矢市场份额的静态认定体系与数字经济的动态性凿枘不合,以电子商务法为代表的法律作出调适,正确引入用户数量等认定因素(第22条),遗憾的是这些变化未被反垄断法的修订吸纳。在一个争夺用户注意力的市场上,用户数量、用户在线时长、用户黏度、用户转移成本、数字广告收入等因素更能真实准确反映平台的市场力量。不过,新反垄断法第23条第6项是蕴含解释空间的兜底条款,其规定应考虑“与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素”,未来应当通过法解释作业对“其他因素”进行拓展,将平台经营者拥有的用户数量、用户对平台提供产品或服务的依赖程度、用户转向其他经营者的成本等因素纳入其中。同时应注意这里的“依赖程度”不限于财务学意义上的交易依赖,还包括心理学意义上的精神依赖;这里的“转向成本”不限于用户转移社交关系、个人数据、信用等产生的经济成本,还包括抑制成瘾、克服戒断症状等心理学意义上的转移成本。

在违法行为及相关损害的认定方面,滥用成瘾性技术可能构成剥削性滥用行为。传统的反垄断分析眷注垄断企业针对竞争对手、造成一线损害的排他性滥用,但大型平台经常实施直接针对消费者、造成二线损害的行为,这导致备受冷落的剥削性滥用逐渐得到学理和实践的关注。备受关注的“大数据杀熟”就是一类针对“价格”的剥削性滥用,可纳入反垄断法差别待遇行为的分析框架;脸书案中德国联邦卡特尔局认定脸书强制或变相强制索取用户数据的行为构成剥削性商业行为,此类针对“数据”的剥削性滥用也受到反垄断法的关注。而满足极致欲望或瞄准弱势群体的个性化推送、投放极端内容流、进行界面操纵等成瘾性技术的滥用可能构成对“注意力”的剥削,这与价格剥削、数据剥削一样都会榨取消费者剩余(对青少年等弱势消费者的剥削效应更显著)。消费者被成瘾性技术奴役而无法自拔,失去选择更健康的低瘾性产品或服务的机会,需要承担超竞争水平的注意力成本,因此将其纳入反垄断法的规范射程具有正当性。

滥用成瘾性技术还可能构成排他性滥用行为或充当其他排他性滥用的辅助行为。例如,某社交网络平台利用针对心理漏洞的个性化推送获取用户关注,该市场上不使用更有效致瘾的推送技术的剩余竞争者将失去用户流量,甚至被排除市场,这非常类似于传统市场上利用价格优势吸引消费者的掠夺性定价行为,剩余竞争者如果不加入补贴大战则可能失去用户关注而落败。又如,二选一、屏蔽封禁等排他行为的分析中,一个抗辩事由是这些排他策略在具有用户多宿主性的多边市场不易成功,尤其是“用户注意力具有很高的流失率”,替代性平台很容易分流用户注意力。但一旦支配平台滥用成瘾性技术,就会将消费者注意力牢牢锁定,进而完全可能消除多宿主性、封锁下游或相邻市场。再如,芝加哥学派单一垄断利润理论认为搭售行为很难造成竞争损害,因为平台很难在被搭售品市场取得第二个垄断利润(即使能取得也只是偶然事件)。但成瘾性商业模式下对搭售品产生强依赖的消费者将对价格和质量变化不敏感,这使得平台能以成瘾消费群体为杠杆传导支点,在被搭售品市场收取多个垄断利润。

3.企业并购控制:审查扼杀和混合型并购

平台经济的一个鲜明特征就是无序并购的大规模兴起,扼杀型和混合型并购是两种典型。1998年以来,脸书、谷歌、苹果、亚马逊已发起超500次的并购;腾讯和阿里巴巴通过近6000亿元规模的投资并购分别构筑了10万亿元市值的生态圈。扼杀式并购是指一类以整合、复制或消灭具有潜在竞争威胁的初创企业为目的(所谓“掐尖”)的并购。值得肯认的是,其危害已被识别并进入正式规范体系:当参与集中的一方经营者为初创、新兴平台时,平台反垄断指南第19条授权国务院反垄断执法机构可突破申报门槛依法进行主动调查。但该规定较为笼统,未能解决如何甄别具有竞争损害效应的扼杀并购的难题,毕竟大多数面向中小企业的并购不存在竞争损害而无监管必要。不过从成瘾性的理论角度观察,能获得有益的洞察:当参与扼杀并购一方是有一定市场力量的成瘾性平台,另一方是下述类别初创平台时,执法者应予以格外关注。一是可能挑战甚至颠覆成瘾平台主营业务模式的初创平台。主营业务是在位平台建立瘾性模式的根基(如社交业务对于脸书),如果初创平台对其产生威胁,在位平台有巨大激励采取“收购+猎杀”的策略,短期内将其关闭。据统计,脸书在并购后的2年内便关闭近一半的收购企业业务,其中不乏提供类似社交业务的TBH、TheFind、Branch等平台。二是拥有一定规模的用户流或者数据流的初创平台。在位平台会采取“收购+融入”的策略,通过并购将初创平台整合进入自己的生态圈,从而将“人流”转化为高黏度的“客流”,获得的数据用来驯化和优化成瘾性算法。例如,脸书以10亿美元收购一直处在亏损状态的Instagram,看重的就是后者拥有的用户流量和相关数据。三是掌握更有效的成瘾性技术的初创平台,在位平台会采取“收购+复制”的策略,模仿其抓取注意力的技术。社交应用Snapchat设计的“阅后即焚”是一种非常强大的成瘾性技术,脸书一方面积极寻求收购Snapchat;另一方面也在复制该技术,推出克隆版的Threads、Stories等功能。

成瘾性平台的无序并购不一定针对初创企业,还会常常针对不相关或弱相关市场上的成熟乃至大型企业,进行“强强联合”,此时反垄断法中的混合并购控制这一制度装置能发挥功用,1950年美国通过的塞勒—凯弗尔法案就已架设了针对混合并购的规制通路,我国反垄断执法机构在2009年可口可乐与汇源收购案中就已触及混合并购问题。但受芝加哥学派的影响,主流反垄断法学只关注横向和纵向并购,一般认为混合并购对竞争的损害较小,并不会引起市场集中度水平改变、寡头协调、形成进入壁垒、排斥竞争者等问题。杠杆理论、代理理论、深口袋理论、资源理论等似乎都无法提供整全性解释。实际上从成瘾性的视角观察,数字平台除进行产品或服务的竞争,同时还在一个用户注意力市场上进行竞争,表面看似无序的并购主要锚定能够增强平台自身如下几项俘获注意力能力的企业—用户流量扩张能力(如脸书收购月活跃用户达4.5亿的Whatsapp)、数据资源聚合能力(如微软收购职业社交巨头LinkedIn)、监视能力(如亚马逊收购智能家居制造商Ring、谷歌收购穿戴设备公司Fitbit)、计算能力(如字节跳动收购深极智能公司、阿里巴巴收购万网云服务商)以及操纵技术能力(如对虚拟现实技术公司的并购)。由此,成瘾性平台可以实现数据的跨市场流动和聚合、提高自己的监视能力和隐私数据虹吸能力、增强自己的成瘾性技术能力等目标,进而对跨界市场进行杠杆传导和包络,对更大规模用户群进行瘾性操纵,最终在注意力市场上建立一个强大且坚固的瘾性垄断循环生态。

完成需要被监管的无序并购的识别作业后,接踵而至的难题是审查标准的选择。一般而言,监管者只有认定特定并购“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”才会禁止并购或采取救济措施。动态竞争性平台领域的并购交易对执法者带来巨大挑战,在虎牙和斗鱼合并案中执法者耗时187日、消耗巨大执法资源后作出禁止合并的决定??梢栽ぜ?,无序性的扼杀和混合型并购的审查更步履维艰。为缓解证明和调查的困难,可以借鉴美国平台竞争和机会法案引入的违法推定模式,即将满足一定用户规?;蚓哂星看罂刂颇芰Φ钠教ń缍ㄎ瞧教?,而涵盖平台直接或间接实施的并购被推定为违法并由其承担推翻此推定的举证责任。具体就我国而言,可规定具有超大用户规模的平台(如在中国的上一年度活跃用户超过5亿)实施的针对上文列举的初创企业或能提高该平台数据、算法、监视、操纵等能力的企业的并购行为构成违法。这是一种可反驳的推定。如果相关平台能够证明其行为有超过竞争损害的正向效益,则可能获得豁免。需要注意的是,在被认定违法的普通并购中,经营者可以提出并购能实现规模经济、增加产出的效率抗辩;但在瘾性经济中增加成瘾性产品的产出、出售更多的数字广告等不仅不会增进消费者福利,反而因收取更多注意力成本而让消费者更疲劳、更易成瘾。类似的,我们也很难接受参与集中的烟草企业提出能够提高香烟产量的抗辩。申言之,瘾性经济不仅宣告“价格”标准失灵,还挑战了“产出”标准。对此,参与违法集中的成瘾性经营者寻求豁免时不仅须按照反垄断法第34条证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益,而且还要额外证明能够使消费者分享由该集中产生的利益(如提供更健康的低瘾性技术或模式、通过降低产品成瘾性来提升质量)。这也反映第34条只关注生产效率而忽视消费者具体福利的设定需要予以修正。

4.垄断协议控制:监管用户成瘾联合行为

反垄断法明令禁止价格纬度的横向卡特尔,但零价经济中更关键的竞争往往发生在非价格纬度,卡特尔完全可能演变成质量、信息?;?、创新、操纵致瘾方面的合谋。对于具有不确定性的新型垄断协议,本身违法原则或者不可反驳的违法推定都易造成假阳性错误,更妥当的方式仍是进行综合考虑竞争损害和积极影响的合理分析。以下几类用户成瘾卡特尔需要予以关注:

第一,成瘾性技术联合使用行为。竞争性条件下企业减少成瘾性技术的使用会产生显著的经济损失,如脸书放弃推送极端化新闻造成其每天损失5千万个小时的用户时长,因此实践中约定不放弃使用或联合使用成瘾性技术的合谋完全有可能发生。假设不同技术平台就部署某种成瘾性技术进行协调,如统一采取向用户优先展示煽动性内容的设置、统一设置更具成瘾性的算法模型、统一内嵌更具操纵性的算法代码等,那么试图在用户数字健康、反跟踪反成瘾方面进行竞争、采取更健康技术的平台(如Brave浏览器)的竞争成本将被提高,消费者则需要承担更高的注意力成本。

第二,不同平台达成的隐私分享协议。个人数据是维持成瘾技术的养料,隐私分享协议能让不同平台彼此更容易掌握用户的心理脆弱性进而快速培养成瘾性,而且心理学研究揭示随着时间的推移,网络成瘾者需要更多的网络内容或使用时长才能得到满足(即耐受症状),因而不同平台之间分享用户隐私的行为可以诱导、催动用户从单一平台沉迷者恶化为多平台重度依赖者(即出现瘾性范围经济效应),多重刺激的叠加将恶化成瘾问题。脸书、苹果、谷歌、微软等技术平台曾联合组建“数据传输项目”,但该项目对其他竞争者(特别是中小平台)保持封闭性,很多学者指责其构成一个数据卡特尔,但从成瘾风险的角度理解其还可能构成一个生物垄断联盟。

第三,延迟低成瘾性新产品或新技术进入市场的限制创新协议。有不少在位企业联合将更健康安全的新产品或新技术排除市场的案件,我国反垄断法第17条第4项也专门禁止这类协议。成瘾性垄断平台从边缘资本主义中聚敛厚利,放弃在位的成瘾性技术可能导致利润滑铁卢,因此其有巨大激励延迟或限制可能导致在位技术迭代的新技术。Web2.0是以互联网为中心的信息互联网,对用户的忽视导致算法歧视、算法成瘾、算法操纵等问题此消彼长;而Web3.0是以用户为中心的价值互联网,更强调用户的自主权与安全价值??梢栽ぜ?,将会有更多关注用户数据安全、心理安全的低害低瘾技术进入市场。因此,在Web2.0向Web3.0演进的时点,反垄断执法者要格外关注在位垄断平台达成的限制低瘾性技术或产品创新的共谋。


结语

一些数字平台正在运用成瘾性技术对数以亿计的用户进行操纵,构筑内嵌瘾性特征的数字全景敞视监狱,不仅将理性消费者的市场投票机制摧毁,还对大规模用户群体的心理健康造成不同程度的影响,造成一系列经济和社会损害。遗憾的是,法律系统的因应不足。尽管具有较强实践品格的竞争法学理论也在不断更新,个人信息、隐私?;?、动态创新、消费者选择等新维度开始被纳入正式分析框架,但对消费者注意力和成瘾问题的理论关照不足。时下,一些超级平台推出重视与用户深度交互、极具沉浸感但可能更易成瘾的“元宇宙”生态业务,各种交互技术、虚拟技术、数字孪生等技术被大规模运用,可能存在导致“用户过度沉迷”的“安全性失范”问题。这警示元宇宙时代监管者和研究者应当格外关注数字平台成瘾性问题,时刻警惕数字经济的异化。本文在一定程度能够抛砖引玉,但仍留有大量理论空白,必须投入更多的智慧。


作者简介: 孙瑜晨,中国政法大学民商经济法学院讲师,中国政法大学市场监管法治研究基地研究人员。

版权声明: 《东方法学》2021年第5期

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