您的位置: 首页  > 学术论文 > 专题研究 > 公司制度

论公司法律形态现代化再造与创新

郭富青    2022-03-26  浏览量:34

摘要: 公司形态是自然进化与法律演化交互作用的产物。公司法律形态是对公司构成要素的法律配置,它既使公司形态得以健全,又因标准化导致法律与现实的脱节或偏离。公司法律形态始终面对着现实选择和法律重构,创新之路是将有活力的组织原素杂交塑造成中间公司形态。公司法律形态既不能极端化为杜绝自治的安排,也反对抛弃法定原则、追求绝对自治而走向另一极端。我国公司法应区别不同公司形态,对上市公司以及牵涉第三人利益的外部关系强调法定化;对小型封闭公司或纯粹公司内部关系进行弹性化设计,留足公司自治空间。增加和创新小公司法律形态,从而为小额投资者提供选择机会。确立公司联合经营的法律形态“公司集团”,并建构积极与消极有机统一的规范体系。

关键词: 公司法律形态;有限公司;股份公司;公司集团;公司法修改

正文:

一、引言

社会经济的现代化发展必然要求法律不断地与之相适应,以促进社会经济现代化加快步伐。我国经过40多年的改革开放,伴随着公司的快速发展和壮大,新的问题不断涌现,要求公司法吐故纳新,推动经济社会继往开来。当前,我国经济社会的发展,对公司法体系现代化又提出了进一步的要求。《公司法》修订亟待解决和回应的问题是:(1)发起设立的股份公司与有限责任公司趋同,却要与募集设立的股份公司适用相同的法律规范,对这种法律适用不公平现象应如何消除?(2)适宜小型企业的公司法律形态供给不足,且法律规定严苛、呆板并与实际需要严重脱节,应如何创制灵活多样的小公司法律形态?(3)我国上市与未上市的股份有限公司之间的差异日益明显,公司立法应否强化上市公司的特别法律规范?(4)我国公司集团众多且已经出现了上市公司集团化的趋势,金融集团控制公司的架构已经成为规避分业经营、分业管理的工具,严峻挑战现行金融监管体制,《公司法》修改对公司集团的现状应如何积极回应?以上这些均属于《公司法》修订无法回避的问题,为此,重构与创新公司法律形态,亟待公司法学界深入研究。


二、公司组织形态的自然进化与法定化建构

公司组织形态是公司财产关系与组织关系定型化而形成的不同公司类型。公司组织形态的形成既是公司组织形态物竞天择、自然进化的结果,又是公司组织形态法定化的产物。它的萌芽和发育阶段经历了漫长的自然选择和进化过程,直到简单商品经济时期的近代商法才将公司纳入规制的范围。于是,公司组织形态由完全自发性生长和进化步入了法定主义调整的新时代。公司形态法定化必定要求立法者基于实际需要和立法目的对公司的基本形态进行法律的设计和建构。总之,公司的产生和发展为法律抽象概括公司形态提供了现实基础,公司立法也对公司形态定型化发展和不断完善发挥着巨大的推动作用。

(一)公司组织形态的自然进化

公司组织形态并非某一法律一朝一夕创制或设计之功,它孕育并诞生于人类不断地探索和选择有效劳动生产形式的历史进程之中,是人类劳动产生形式进化的结果。换言之,公司组织形态,在以法律的名义对其实施干预之前很长的历史时期中,不是人为设计或安排的产物,而是自发形成的一种社会组织及其秩序。人类社会的劳动生产形式最初是原始社会的群体劳动,奴隶社会被家庭形式取而代之,至第一次、第二次社会大分工时期则出现了手工业作坊和商行,产生了单一业主制或合伙经营两种原始企业组织形态。古罗马时期已经出现特业合伙和隐名合伙等多种合伙形式,中世纪地中海沿岸则出现了家族合伙经营团体和从事海上贸易的康孟达(Commenda)组织。股份公司起源于合伙,并经历了漫长的进化过程,起初是普通合伙、隐名合伙转化为无限公司、两合公司作为中间过度性公司形态。然而,这两类公司的人合性和无限连带责任,造成投资经营风险过大,生产经营规模扩张困难,难以满足工业革命和资本主义兴起时期欧洲国家开拓殖民地和海外贸易,实行工厂化、社会化大生产的需要。贸易实践迫切需要一种能够广泛筹集资金,减轻、分散投资风险,实现社会化大规模生产经营的公司组织形式。于是,股份公司应运而生。欧洲各国通过国王颁发特许状的方法开始创建贸易公司。英国从1553年至1680年,设立的殖民地公司多达49家。其中英国东印度公司和南海公司最负盛名,荷兰为了与英国竞争也创办了荷兰东印度公司。

从合伙孕育股份公司的萌芽到最终蜕变为现代股份公司起决定作用的因素是社团法人和有限责任的产生及在股份公司的应用。中世纪的普通法把市镇也作为市民的合伙,后来终于承认城市也是法人。这样以来,由富有的商人管理的市镇作为合法的实体与其全体居民分离开来成为一个“自在体”,能够以自己的名义进行交易且更有利于地方管理。法人的意义在于市镇跟自然人一样,平等地参加民事交易,而不需官员以个人的名义掌握其财产权。一个法人将其股东的实体转化为本身共同的摹拟人格,自己就可以享有权利和承担义务。即法人是以独立于其成员资格而存在的人的集合体。英国于15世纪出现团体性公司,16世纪国王为了鼓励开拓殖民地、寻找新的贸易路线和贸易伙伴开始颁发特许状准许商人设立股份公司,并授予其特权和法人资格。社团法人引入股份公司并成为其主要特征之一,使股份公司与不具有独立人格而只是多个自然人集合体的合伙明显有别。法人制度的确立为股份公司的发展提供了可靠保障。另外,股份公司借鉴隐名合伙人仅以出资对合伙债务负有限责任的安排,并将其固定为股东的责任形态。可见,股份公司乃是普遍分布的康孟达和海外贸易公司结合而成的社团组织。有限责任将股东财产和债务与股份公司的财产和债务彻底分开,股东不承担超过其出资额以外的义务。股东全员实行有限责任制是股份公司发展史上起质变作用的标志,它使股东对公司“人治性控制”转变为公司机关的“法治性控制”。股份公司则因此获得了独立的财产、独立的责任和完全独立的法人格。这些组织特征的形成标志着股份公司已经从合伙中脱胎换骨。从此,股份公司以统一法人实体的形象,以公开发行股份作为融资工具大量筹集生产经营资金,形成了资本联合、优化资源配置和实现规模经营效应的强大功能。“股份公司是为具有规模经济特征的公司提供资金的好方式,公司规模越大,这种方式的融资成本就越低。”19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段,出现了由两个以上单个公司签订卡特尔或辛迪加协议联合经营的形式,并发展为以美国的托拉斯、德国的康采恩和日本的财阀为典型代表的公司联合组织形态。

在公司组织形态自然演进的过程中,法律不但没有为公司形态的培育和成长创造环境和条件,反而一度成为公司发展的障碍。1720年英国南海公司掀起股票投机狂潮并最终导致南海经济泡沫破灭,促成议会制定《泡沫法案》来禁止民间未经特许组建团体发行股票募集股本并从中渔利。迫使投资者为了规避特许的限制,另辟蹊径创办股份两合公司发行股票募集资金,并分享有限责任之利益。结果使股份公司在英国的发展推迟了100多年。法国大革命在反封建专制的旗帜下获得成功,使欧洲充斥着个人主义思潮。个人主义出于对社团可能蜕变为“私人政府”以威胁、限制、剥夺人权的恐惧和担忧,除了城邦和国家外,排斥一切集体或社团成为法律主体,只承认自然人是唯一的法律主体。致使法国1794年颁布法令一律予禁止合资设立股份可以自由转让的团体。1808年颁布的《法国商法典》也因受个人主义思潮的影响不承认公司的法人地位。

从原始合伙到股份公司的演变轨迹依稀可见:在合伙经营的土壤中萌生了股份公司的嫩芽,在发育成长过程中股份公司逐渐摆脱合伙的人合性、无限连带责任和非独立人格的束缚,形成了人格独立、股东有限责任、股份公开募集和自由转让等品格。其间经历了无数次优胜劣汰的自然选择和漫长的进化过程,才最终演变成型。

(二)公司组织形态的法定化建构

1673年,法国颁布的《商事条例》首次规定了无限公司与两合公司,1807年的《商法典》又率先规定了股份有限公司和股份两合公司,股份有限公司的股东只承担有限责任成为一项原则。1843年,普鲁士国王颁布了德国历史上调整股份公司的第一个法令《股份法》。为此公司立法的出台标志着公司由自然生长和进化步入了法定化、规范化发展的新阶段。公司法律形态是公司法明文允许公司存在的形态。公司形态法定主义的实质是强调公司的外观与内容均必须符合法律规定的形式和要求。公司法律形态旨在通过立法对各类公司实态的重要特征和关键要素进行概括、抽象,并组合成为典型化的公司类型,以供投资者设立公司时选择并遵守法律对特定类型公司的安排和要求。英美法系的不成文法因分散和不统一难以胜任公司设立条件和程序的标准化要求。因此,为了促进公司依法设立和运作,不得不改变判例法的传统而制定成文的公司法。英国自1825年以后,为了克服特许贸易公司设立门槛过高,迎合民众放松管制的要求,1844年议会通过了《合股公司法》,第一次确认投资者无须依据特许状和议会特别法案,可以径直登记设立合股公司;1856年的《公司法》使有限责任不再是自1553年以来少数特许公司股东享有的特权。德国自1884年修订《商法通则》严格限制股份公司的设立,致使小公司无法采用股份公司。为此,1892年德国立法在股份有限公司的基础上,专门为小公司创制有限责任公司。这种新型公司法律形态,被称之为资合公司的第二种形式,是一种“小型股份有限公司”,或准股份有限公司。有限责任公司成为一种理性的新发明,允许存在多数股东并赋予股东有限责任待遇,采用许可性、示范性条款加以规制,以取代股份有限公司的强制性条款。目的是弥补股份公司规模较大与无限公司、两合公司规模较小之间的空隙。1896年的《德国民法典》最终创设法人制度。法人地位和股东有限责任在公司法中的全面确立,是现代公司发展的里程碑,标志着现代公司法律形态定型化并走向成熟。

法定公司形态来源于法律对现实生活中各种不同公司形态的抽象概括,通过法定化的公司形态及制度安排为现实中不同形态的公司提供关于公司形态的典型标准。公司形态首先是一种公司构成,不同的要素构成不同的公司形态。经济学家认为,决定公司各种法律形态差异的关键因素是剩余索取权的安排,封闭公司的剩余索取权一般由内部主要决策者拥有,而开放式公司对谁拥有剩余索取权没有限制。由公司立法提炼、抽象出来的,对公司形态建构起决定性或关键性影响的因素,通常包括以下事项:

第一,设立目的。以不同创设目的为标准可将公司划分为商事公司、公益性公司和中间性公司。对设立目的不同的公司,公司法在设立条件、程序、公共政策、公司治理和监管等方面将会设置不同规范,区别对等。例如,英国1985年《公司法》创制的“保证有限责任公司”,是一种适宜从事非营利活动的公司形式。

第二,股东人数与身份。股东的人数既是区分公司类型的标准又是控制公司设立的条件。只有一个股东的公司为一人公司,存在多数股东的公司则具有社团性;只有少数股东者属于封闭公司(私人公司),股东众多者则为公众公司(公开公司)。英国早期在立法政策上不允许小企业采取公司的组织形式,适宜于小企业的组织形式是合伙。当投资人超过20人时则要求企业必须采用公司形式。这种立法导向旨在竭力塑造公司区别于合伙的公众性形象。股东的身份会影响公司的运营方式和设立目的。如果一人公司的单个股东为自然人则是个人独资公司,为法人则是法人独资公司,为国家投资机构者则属于国有独资公司;社团性公司,若多数股份被国家持有则是国有控股公司,为个人或民营公司持有则是私人控股公司,为家庭或家族成员持有则属于家族公司。

第三,设立、治理与运行方式。设立方式是区分公开公司与封闭公开的标准。凡公开向不特定的投资者招募股份而设立,公司成立后股份可以自由转让的公司,为公开公司;而封闭公司不能公开发行股份,股东人数较少,股份转让受限制的小型公司。在治理方式上,公开公司采取董事会集中统一管理,即董事会中心主义,单个股东不享有公司的经营管理权,公司负有向公众披露信息的义务;而封闭公司往往赋予单个股东参与公司经营管理的权利并采取分散管理公司的模式,公司不承担对外披露信息的义务。

第四,法律地位、财产组织形式与责任形式。公司是否具有法人资格既是公司与业主制企业形态之间的界线,同时又是区分不同公司形态的关键因素。例如,英美法系认为是否拥有法人地位是公司与合伙的显著区分;在德国商法中仅承认资合公司具有法人资格,人合公司没有法人资格。资合公司的法人财产与股东财产相分离,股东仅以认购股份的财产及其价额对公司承担有限责任;人合公司的财产与股东财产并未完全分离,全部股东或部分股东须对公司债务承担无限连带责任。因此,财产组织形式与责任形式的不同对公司法律形态划分和界定意义重大。

不同法系对影响公司法律形态的关键因素的选择和组合各有侧重,因此,所确定的公司基础法律形态有所不同。大陆法系国家公司法注重公司组织和责任形式,确定无限公司与股份有限公司为基本法律形态,两合公司、股份两合公司和有限责任公司皆属于衍生性中间形态。这些公司法律形态不仅彰显了股东、公司与债权人之间的法律地位及法律关系,而且明确了各类公司法律形态之间的界限。英美法系公司法则专注于股份发行对象和转让方式,将公司基本法律形态确定为公开公司(public company/publicly held corporation)与封闭公司(private company/ closely held corporation),突出了两类公司在融资、运作的方式及其监管方面的差异。公开公司所有权与控制权的分离,是公司发端时天生的关键特征。正是基于此,英美法系早期的公司立法仅规定了公开公司,近200年后的20世纪初才为封闭公司设定成文的法律规范。在此之前,封闭公司只是美国判例法承认的衍生并寄生于公众公司的形态。封闭公司与公开公司划分的关键不在于公司经营规模的大小,而在于公司资本是否公开募集,股份是否在证券交易所交易、流通。

在公司基础法律形态之下细化次级公司法律形态时,两大法系公司立法互相借鉴,客观上出现了公司法律形态融合与趋同的现象。例如,大陆法系各国的公司法和证券法对拥有典型公开性的上市公司均毫无例外地作出了专门规定,而其无限公司、两合公司和有限责任公司则都可以归入封闭型公司的范畴。法国有学者认为公众公司与私人公司这两类公司在法国制定法中已经潜在可见。此外,英美法系国家的公司法则引入了无限公司、股份公司与有限责任公司。

公司形态法定主义技术不仅使公司法律形态逐渐法定化、定型化,而且促进了公司立法的健全和完善。1966年,法国在总结以往各种公司形态发展与立法经验的基础上,制定了一部囊括无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司和股份两合公司,体系完整、结构严谨和内容统一的《商事公司法》。1965年《德国股份法》首先确立公司联合经营法律形态,为关联公司与康采恩设置了系统的法律规范。在此之后,巴西、葡萄牙、斯洛文尼亚、克罗地亚和我国台湾地区,以及1983年欧盟《第7号公司法指令》均效仿德国立法例规定了公司联合组织的法律规范。

公司组织形式法定化意味着,对公司的组织形态加以强行法规制,禁止当事人任意创设或变更。法律不允许发起人自行创设一种公司经营形式,而是规定几种公司组织形式供发起人在其中加以选择。公司发起人不仅要依法选定某一公司法律形态,而且必须依据该类公司的先决条件和程序进行注册登记,才能创设公司;同时还必须依法营运公司,才能获得法律的认可和保护。但是,公司形态法定化并不意味公司法是强制、封闭的制度,而是为各种现实公司形态提供了一个基本的范本,当事人仍有扩充权利、进行个性化创新的空间,公司形态法定化的规范仍带有一定程度的开放性。相反,如果公司立法试图以一个单一而严格的标准为每个公司活动的参与者设定各自的位置,其发明创造与扩充权益的能力必将受到狭隘法定空间的过度束缚。将公司形态法定主义理解为通过形式统一的法律调整现实中所有的公司形态,则是将问题简单化,是一种严重的误导。统一规范的目的在于对公司的行为作出具有预见性指引和一定程度的标准化,以避免以有限经验和理性创制缺乏预见性的严苛且封闭法律规范,挤压公司组织形态发展的空间,诱发行为人规避法律,反而弱化了对现实中不同的公司形态进行有效的规制。公司法律形态必须能够适切地反映当事人的利益和社会发展的需要,具有包容性和开放性,而不能将强行法理论简单地套在一个或几个主体模式上。换言之,对公司组织形式采取法定主义调整是为了保护交易安全、追求经营效率和便于监管的目的,在对外关系尤其是涉及第三人利益和社会公共利益的公司财产关系和组织关系方面,适用的是强制性法律规范。这不等于一律采用禁止性规范完全排除意思自治,否则就意味着依法阻碍公司组织创新发展,势必与经济发展的多种实际需要相抵触。投资者要满足各种现实需要,只能通过规避法律或违法途径才能实现公司组织形态的创新,反而背离了公司组织法定化的初衷。因此,笔者认为公司法律形态是由禁止性、限制性法律规范与示范性、选择性法律规范共同构成的制度体系。法律既要求不同投资者设立和运营同一法律形态的公司必须遵守统一的法律规范,同时也允许投资者自由选择不同公司法律形态,并为适应经济活动多样化的现实需要,预留法定创新和自治空间。

法律范畴和立法技术的进步和发展促使现代公司形态最终定型化和迅速发展,成为各类公司的主流法律形态。现代股份公司的形成和发展惊人地扩大了生产经营规模,通过股份集中资本的方式,股份公司能使过去单个资本无法创设的公司和承担的诸如修建铁路的工程转瞬之间轻而易举地完成。虽然股份公司最早随着海外贸易和手工工场的出现而产生,但是迅速席卷了它力所能及的一切工商业领域。难怪美国著名法学家巴特勒(Butler)赞誉,股东承担有限责任的公司形态是现代社会最伟大的独一无二的发现。股份公司的产生和广泛应用使人类社会在短短一百多年的时间里创造出比以前所有社会还要多的生产力,极大地促进人类社会的发展。


三、公司法律形态的再造与创新:优化选择之路

公司及公司法发展的历史就是不断地将那些在公司治理结构上不能适应周围环境的公司以及试图将所有公司统一为单一模式的法律淘汰的历史。公司法律形态的发展路径就是对原有公司法律形态通过重构和创新不断地进行优化选择。

(一)投资者的现实选择对公司法律形态的重构

公司法定主义调整方式,首先表现为公司法对形色各异的现实公司形态抽象概括确立典型的公司形态,即公司法定形态;然后,要求发起人设立公司时,严格遵守公司法对法定形态公司的外观和内部组织关系的规范要求,防止非典型的公司形态及非规范的内部关系损害交易安全和社会公共利益。然而,法律是一种理想而不是现实的写照。公司法律形态是公司法设计的理想化的公司类型,但是,公司设立运作的实际状态却无法丝毫不差地达到这种标准化的设计要求。公司法的理想与现实的脱节常常难以避免。正因为如此,考察和研究公司的组织形态,我们不能只用规范的眼光看世界。因为“生活世界一定不规范,有时还抵制规范”。我国必须意识到公司形态法定化的要求与投资者选择及偏好之间的博弈,会导致法律理想与公司设立运行的现实之间存在差距。因为当公司法把影响公司组织运行的关键要素抽象、归纳到一般公司组织形态及其制度之中使之普遍化、标准化时,必然会抛弃相关的特殊要素。普遍化的科学概念消除了它的对象的个别性。立法要求公司组织运行的规范化、标准化而现实的公司则会因自身的性质、条件、环境和实际需要的不同呈现出千姿百态。因此,公司法对公司组织形态共性的规范与现实公司个性张扬的紧张关系始终存在。

公司法律形态是对公司构成要素的法律配置,不同的要素构成和配置形成不同的公司法律形式,其法律地位、股东与公司的关系及其相互权利义务也截然不同。从新制度经济学的角度分析,不同的公司法律形态配置资源的效率,运营成本和风险也存在显著的差异。发起人和其他投资者出于追逐利益最大化的动机和目的必然偏好于选择优化资源配置和节约交易成本的公司法律形态。当公司法提供的现有公司法律形态不能满足要求时,他们往往会选择偏离法律,通过自治合约或实际行动改变公司构成的法定要素,以寻求自我满足。

投资者对公司组织形态的现实选择对公司法律形态重构的事例不胜枚举,而在小型封闭公司的设立和运行中表现的尤为突出。例如,日本股份公司原是为大型开放公司预设的法律形态。然而,在日本的现实却是99%以上的股份公司为资本金不足5万日元的小型公司,而且除了上市公司或在场外市场登记的公司外,大多数股份公司的章程对股份转让设定了限制。上世纪40年代,美国各州公司法开始为封闭公司创设特别条款,以促进其规范发展。但是,此举并未受到大多数投资者的欢迎,实际上只有5%的封闭公司是根据公司法的封闭公司条款设立的,而95%的封闭公司仍由商人自行设计,并依据判例法获得认可。这类公司在外观上看起来是一家普通的公司,却不受公司法特别条款的规制。普通法设计的封闭公司之所以不被投资者普遍看好,是因为依据普通公司法设立封闭公司必须在章程中表明属于封闭公司,而且要受各种限制。这表明针对封闭公司事先制定的成文法,无论多么的周密细致也无法适应当事人花样百出的个性化安排,以及股东之间关系不可预见的变化。尽管成文的封闭公司条款对封闭公司有意予以倾斜性保护和优惠,但是,投资者并不领情,他们仍然认为成文的封闭公司法刻板和缺乏弹性,不堪其用。

(二)对公司法律形态的立法再造:遵守逻辑抑或相信经验

公司法律形态的实际应用能否满足现实经济活动的需要,能否高效地配置社会资源?哪些公司法律形态受到投资者的追捧,哪些公司法律形态受到投资者冷落?是否存在有的构成要素被普遍固守,而有的构成要素却时常发生变异的现象?公司法律形态实际运作中的各种信息一旦反馈到立法层面,将促使立法总结实践经验,去伪存真,推动原有公司法律形态的重构。要么淘汰不符合现实需要的公司法律形态,以重构公司法律形态体系;要么对公司法律形态的构成要素进行变更或重组,而对公司形态加以优化。

对公司法律形态体系重构的立法例俯拾即是。例如,两合公司与股份两合公司既有无限责任股东又有有限责任股东,这种混合责任形态使公司权利配置复杂化,有限责任股东地位很低,两种股东之间的利益冲突很难调和。由于组织结构上的先天缺陷,致使这两类公司法律形态虽然诞生很早但是却一直未得到充分的发展。因不受投资者青睐,公司数量迅速下降,呈不可逆转的凋落之势。于是,《日本商法典》于1950年废除股份两合公司。我国台湾地区的“公司立法”紧随其后,也于1980年废止了股份两合公司的规定。此外,原本股份有限公司为专属于大型开放式公司的组织形态,但是,现实中却有为数众多的封闭公司采用了股份公司的形式。法律纸面上的预设与现实生活中的操作不一致,或制定法与现实法很少相似,就会使法治大打折扣,甚至不复存在。为此必须修改法律以适应实践需要。

1994年,德国颁布《关于小型股份公司和简化1994年股份法的法律》改变了对上市股份公司和非上市股份公司适用同一规定的做法,对两种不同的公司分别制定了不同的规定,并对非上市股份公司制定了较为有利的规定。这一立法例首创了与有限公司平行的闭锁性股份有限公司。日本在实践中大多数中小公司都选择了股份转让受限的股份公司形态。为了使中小型公司符合股份公司的规定,《日本股份公司法》几经修改。结果使受限的股份公司制度变得与有限责任公司制度别无二不致,几乎类同。有鉴于此,2005年的商法修改干脆废除了《有限责任公司法》。因而,以前在有限责任公司框架内进行的操作都可在股份公司形态内进行。也就是说,有限责任公司实际上将作为股份转让受限的股份公司的一种形态而存在。

20世纪70年代末至80年代末,我国陆续颁布的“外资三法”分别确立了外国投资者在我国投资设立有限责任公司的三种特殊法律形态,为吸引外资开辟了多种渠道。40多年以来,“外资三法”对外商投资公司的规范发展提供了保障,对培育市场主体、健全市场机制发挥了积极作用。但是,我国加入世界贸易组织后,随着内外资公司所得税制的统一,准入前国民待遇加负面清单管理方式的实行,致使外资的有限责任公司与中资的有限责任公司趋同。“外资三法”对于外商投资有限责任公司的组织形式、组织机构和生产经营活动准则的相关规范已逐步为公司法所涵盖。因此,2019年我国制定《外商投资法》取代“外资三法”,同时也废除了作为特殊公司法律形态的“外商投资有限责任公司”。

对公司法律形态构成要素变更、重组是更为常见的公司立法现象。例如,现如今的《英国公司法》已经突破私人公司的封闭性不再限制股份转让。但是,股东向非股东转让股份时,公司法授权公司章程设置须经公司批准或其他股东优先购买权的限制条款。2002年日本修改商法时引入英美法系公司治理结构的“一元体制”。在立法技术上采用选择性法律规范,授权公司章程可以根据公司自身的需要选择并列明,适用监事会抑或独立董事主导的委员会监督模式。我国除了商业银行、保险公司、证券公司和信托公司等特别法上的公司外,2013年已经取消了公司最低法定资本限额的规定。2018年我国台湾地区“公司法”修订后将有限责任公司原本须经股东一致同意才能作出决定的事项降低表决权门槛。其中,对增资吸收新股东加入,减资与组织形式变更由全体股东表决权过半数同意;对董事转让出资、提取特别盈余公积金、变更章程、解散和合并作出决议,则规定须经全体股东三分之二表决权通过。这一修改淡化了以往台湾地区有限责任公司浓厚的人合性色彩,增加了其资合性与灵活性,避免了重大决策问题出现僵局。诸如此类对公司法律形态的某一要素改变或重新安排,虽然并不创制新的公司法律形态,但是却使原有的公司法律形态实现了资源的优化配置。

从以上关于德国和日本股份有限公司现代化的介绍中,我们发现了一个共同的现象,即二者在立法上均承认了小型、封闭的股份有限公司。致使股份有限公司被划分为封闭型股份有限公司与开放型股份有限公司。这不仅是对投资者设立小型、封闭企业倾向选择股份有限公司的迁就或顺水推舟,而且彻底颠覆了股份有限公司只适用于大型、公开型公司的原有逻辑预设。这又一次应验了霍姆斯大法官的名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”

(三)公司法改革对公司法律形态的创新

公司法律形态不是对公司现实形态的简单模拟或影印,而是公司法抽象和运用反映公司类型化特征的关键要素,精心设计而成的经典构造。公司形态法定主义虽然强调对公司现实形态的规制,但是,在特定公司设立、运行的某些环节或层面,公司法并不完全排斥偏离公司法律形态的自治性安排,从而成为公司组织形态发展创新的途径。

公司形态法定与其说是立法为公司设置一个封闭而严苛的标准,不如说立法为明晰公司的财产、组织关系和责任关系,确立了典型示范。但是,在典型公司形态之下,仍应有某些非典型或过渡公司形态存在和发展的空间。法定公司形态在外延上涵盖了与其相同、相似的公司形态,因而在一定程度上引导或促使现实中的非典型的或过渡型的公司形态与典型公司形态保持某种程度的关联性。随着社会的发展,一旦既有的公司立法无法为那些非典型或过渡的公司形态提供充分而具有针对性的规范供给时,就应当为其单独创设法律规范。于是,这些非典型或过渡型公司形态就从典型的公司形态中脱颖而出成为新型的法定公司形态。

创设新型公司法律形态不是完全抛弃原有的企业法律形态另起炉灶,而往往是大胆地突破原有企业基本法律形态之间的藩篱,并在扬弃两个原有公司法律形态构成要素的基础上,将保留要素优化组合为新的“中间企业法律形态”。一般的境况是在“人合”与“资合”公司的光谱之间,我们可以发现其他诸如有限责任合伙、隐名合伙和有限公司等中间形态组织。通过提取企业基本法律形态具有旺盛活力的基因“杂交”培育出中间形态的公司,俨然早已成为现代公司法律形态创新的唯一路径。

现列举若干通过塑造公司中间法律形态成功实现公司法律形态现代化创新的立法例。

1.美式有限责任公司(LLC)。这种新型的公司法律形态,在公司享有法人资格、股东承担有限责任方面与德式有限责任公司相同,但是,它决不是德式有限责任公司的翻版。其显著特征及创新在于:(1)该种公司创制的基础是合伙,在公司治理、股东之间、股东与公司之间以及纳税等方面,犹如合伙一样的灵活。(2)设立程序简单,没有股东人数和身份的限制,可以由一人或数人投资设立,股东既可以是自然人也可以是法人。(3)公司不设股东会、董事会和监事会,由股东直接经营或选任经理经营。(4)公司无须缴纳所得税,仅由股东缴纳所得税。因此,美式有限责任公司是一种介于股份有限公司与合伙之间的混合物。美国有学者将其与其他公司列为“非股份公司”,以区别于传统的股份公司与合伙。在美国某些州不到50美元就可以设立一家有限责任公司,低廉的准入成本使新设的这类公司在数量上可能已经远超股份公司。美式有限责任公司尽收传统股份公司人格独立和股东有限责任之利,却卸下了股份公司设立、营运方面的各种强制性要求的负累,最大限度地促进了股东、公司自治和灵活经营。

2.日本的合同型公司。日本在废除有限责任公司后,适宜于小型公司的组织形式虽尚存无限公司和两合公司,但是无限责任对于小额投资者经营风险较重,若让小型公司仅依赖这两类组织形式,势必导致法律供给不足。因此,日本为提高人力资源的利用效率,在吸收美式有限责任公司(LLC)的基础创设了新的公司组织形式:合同公司。与美式有限责任公司不同的是,股东对合同公司不能以信用和劳务出资,公司须缴纳法人所得税。合同公司除了具有法人资格、股东承担有限责任外,其主要特征为:(1)公司章程的修订、吸收新股东的加入必须经全体股东一致同意。(2)股东须以货币和其他财产出资,禁止以信用和劳务出资,不以出资比例而是按照章程规定的方式或比例分配利润。(3)股东可以退出公司也可以转让所持有的份额,转让所持份额必须经全体股东一致同意,但是非执行业务的股东转让所持有份额只要经执行股东全体同意即可。(4)法律对设置公司管理机关没有要求,原则上所有股东具有业务执行权,但是,章程可以规定由部分股东执行公司业务,并且没有任期限制。实质上,合同型公司是兼收并蓄合伙与股份有限公司的若干要素,混合构成的中间公司形态。这种公司在内部关系及其业务执行上类似合伙,而在对外交易关系上则又与股份公司相同。这是一种适宜于创业、创新和技术研发的组织形态。实践证明日本的合同公司受到了投资者的热烈欢迎。

3.德国的有限责任经营者公司。2008年德国联邦议会通过《有限责任公司法改革法案》,对《有限责任公司法》进行了自诞生100余年以来最重大的一次修改。该法案在维持现有标准有限责任公司的基础上,创制了一类新的有限责任公司法律形态:有限责任经营者公司(以下简称“经营者公司”)。经营者公司最低注册资本仅为1欧元。这意味着,投资者只须出资1欧元就可以设立一家经营者有限责任公司。因而被德国联邦司法部长形象地称为“迷你有限责任公司”。德国之所以创制这一类新型的有限责任公司,是因为原有标准有限责任公司设立门槛高、程序烦琐、成本高昂,相对于欧共体其他成员的有限责任公司缺乏吸引力,致使本国资本外流。为了变劣势为优势,“迷你有限责任公司”的创设旨在留住本国资本,吸引更多的外国投资,增强德国的国际竞争力。可见,它是公司法“朝底竞争”的体现。

4.我国台湾地区的闭锁性股份有限公司。2015年我国台湾地区“公司法”创设闭锁性股份有限公司。其特点是:(1)股东人数不得超过50个人,公司章程必须有股份转让限制的规定,除非章程另有规定,表决权信托的受托人仅限于股东。(2)不得公开发行股票,可选择私募发行无面额股,无额面股与额面股可互相转换,股东可以以信用和劳务出资。(3)可以发行复数表决权股、黄金股和取得一定名额监察人等特别股,特别股可以转换成普通股,并允许“一转多”。(4)董事、监察人的选举允许章程排除适用累计投票制。(5)董事会有权决定发行排除职工与股东优先认购权的新股,可以决定发行可转换或附认股权的公司债券。(6)股东会会议可以采用视讯会议的形式,公司章程可以规定经全体股东以书面形式一致同意作出股东会书面决议。这类公司法律形态,超越了传统股份公司开放性和资合性的界线,加入了封闭性、人合性的因素,塑造出一种新型的中间公司形态。公司法对这种公司放宽了设立、运行条件,降低了遵守制度的成本,增加了治理和经营的灵活性,提高了运营的效率。该类公司原为适用于技术创新事业而创制,现实中却成为许多家族公司的最爱。

公司形态只有充分、有效地配置资源才具有合理性,才能在公司形态的优胜劣汰中胜出,得以存续发展。如果不顾社会经济发展的现实需要,或者出于某种政治目的或公共政策的需要,仅凭主观偏好对公司基本法律形态的构成要素加以选择和重组,从而臆造出新型的公司法律形态。这种所谓的创新恐怕很难为投资者普遍接受,因而缺乏生命活力,例如俄罗斯的雇员股份公司。其特征为:(1)由国有商业组织改组成立,需经商业组织3/4以上参加人以及全体雇员同意。股东不超过5000人,雇员不少于51人,且其中非股东雇员不得超过10%。(2)每一雇员持股不得超过总股本的5%,雇员股东之间可转让股份,但不得超过其持股的20%;雇员股东拒绝受让时,可以转让给非雇员股东;非雇员股总计不得超过总股本的20%;不得向总经理、副经理、监事及其他管理人员转让股份。(3)监事会并非公司监督机关,而是总经理主持的执行机关。可见,此类公司是具有劳动合作因素的封闭性股份公司。这种创新受到俄罗斯法学界的强烈批评,认为它严重歪曲了公司经营、股份形式的基本原则,是以实现“社会公正”的想象为基础,在组织和支付劳动报酬方面搞平均主义。这种股份公司形式没有生命力,在现代条件下没有得到推广应用。从而证明公司法律形态的创新既不能凭空臆造,也不能不切实际地进行教条化构建。


四、我国公司法律形态现代化重塑与创新的思考

(一)是否放弃公司人合性、资合性的观念和公司形态法定主义

有学者主张为了达到公司营利的目的,希望有灵活多样的组织形式以供选择,是投资者对公司法的合理预期。为此,我国《公司法》修改应抛弃公司人合性与资合性的观念,以私法自治取代公司组织形式法定主义,开启创新公司组织形式的新篇章。之所以有此论调,是因为近二三十年以来西方国家企业法律形态的创新路径是在典型基本企业形态的基础上,通过杂交、融合某些关键构成要素的方式塑造中间组织形态,以致出现了更多的新型人合兼资合企业形态。例如,美式有限责任公司、有限责任合伙和日本的合同公司等新的企业形态。公司人合性与资合性的进一步融合不仅弱化了典型的公司形态,而且很难再以人合或资合的标准界定和评价新型的公司法律形态。公司的人合性与资合性特征彰显公司的信用基础,凡是以股东的资信决定公司债务的清偿能力者为人合公司,其典型形态是无限公司;凡以公司的全部资产决定其债务清偿能力者为资合公司,其典型形态是股份有限公司。人合兼资合公司的原始典型形态是两合公司,新型典型形态应属日本的合同公司。笔者认为无论公司的法律形态如何发展和创新都无法改变判断其债务清偿能力是以人合性或资合性,或是以人合兼资合为信用基础。即使是人合性与资合性高度融合的新型组织形态的日本合同公司,在其构成中人合与资合因素仍然清晰可辨。其中合同公司具有法人资格,股东负有限责任,禁止股东以信用和劳务出资,则体现了明显的资合性;而股东享有业务执行权,不以出资比例而是按照约定分配利润,新股东加入或原股东退出必须经全体股东一致同意等,则表明具有人合的一面。由此可见,人合性与资合性仍然是构建公司法律形态的主要元素,人合性与资合性的法理对新型公司法律形态仍然具有强大的解说力。我国《公司法》的修改没有必要也不可能摒弃公司人合性、资合性的基本观念。

至于公司形态法定主义,笔者主张应避免走向两个极端:既不能生硬地认为公司形态法定化是法律绝对禁止投资者自创公司组织形态或变更公司法律形态,杜绝任何自治性安排;也不能为追求公司完全自治和灵活经营而抛弃公司组织形态法定原则。将公司法律形态误解为完全排斥自治性安排势必难以满足创设公司多样化的需要,造成制度成本上升,资源配置效力降低,甚至会妨碍公司规范化、现代化发展。抛弃公司组织形态法定主义则必将导致公司投资者和债权人无法对公司作出合理的预期,危害交易安全。因此,立法在确立公司典型的同时,必须承认在典型之下还存在不同的公司类型,承认公司类型之间存在差异及过渡。公司法不应以一个整齐划一的标准简单地对所有类型的公司进行一体的规范,不应完全以公司典型来实现对所有公司类型的规范。笔者认为公司法律形态只是公司法确定若干典型公司类型,并对特定公司类型提供了一个不得随意更改的架构,但是,不排斥股东或公司的自治性安排。公司法律形态体现的是强制与任意法律规范的结合,既强调刚性又富有弹性。具体而言,首先,应当根据不同的公司形态区别对待,对上市公司必须强化公司形态的法定性,保持其内部组织、财产关系与外部交易、责任关系的标准化,以确保交易安全;而对小型封闭型公司的法定形态应作弹性化设计,留有足够的自治空间。发起设立的股份公司应避免与募集设立的股份公司、上市公司适用同一法律规范,应为发起设立的股份公司营造相对宽松的法律环境。其次,公司法应为各种形态的公司规定标准化的公司结构或示范性的基本架构,坚守公司组织形态法定化的原则,但应允许公司章程就立法所预留的选项和弹性化设计加以选择、变更或排除,从而授权股东或公司作出对自身最适宜的安排。为此,我国《公司法》需要增加示范性、指引性、可选择、可排除条款。尤其是要赋予有限责任公司和封闭性股份公司在市场准入、治理结构、治理方式等方面更大的选择权和自治权。

(二)如何重构有限责任公司与股份有限公司

有限责任公司与股份有限公司是我国现行《公司法》确定的基本公司法律形态。以此为基础,在有限责任公司之下又区分为一般有限责任公司、国有独资公司和一人公司;股份有限公司则区分为发起设立的股份有限公司、募集设立的股份有限公司和上市公司。目前存在的问题是:首先,国有独资公司因其设立目的除了营利性之外,还肩负着稳定、主导和调控国民经济的使命;国家作为唯一的股东在股权行使,公司治理结构及其机制形成等方面均不同于普通有限责任公司。因此,现行《公司法》中关于“国有独资公司的特别规定”共有7个条文,内容十分简单、抽象,可适用性不强。其次,随着《公司法》对股份有限公司的设立条件和设立方式逐步放宽,发起设立的股份公司与有限责任公司趋同化,与此同时也出现了发起设立的股份公司与募集设立的股份公司及上市公司明显分化的倾向。这导致同属于封闭公司却适用不同规则,公开性、封闭性股份有限公司则适用相同的规则,对封闭性股份公司失之过严且显失公平。

鉴于国有独资公司因其设立目的、条件、方式、运行和监督等一系列特殊问题,有学者主张制定专门的“国有公司法”加以调整。笔者认为在商事公司法的框架内对国有独资公司作出特别规定,由于受立法性质和公司法逻辑结构体系的限制,不可能进行详尽的制度安排,只能作出抽象性、概括性甚至宣示性的规定。这种立法格局难以满足国有独资公司对法律供给的现实需要,无法实现设立国有独资公司既要发挥稳定和调控经济的国家职能又要实现营利的双重目的,以及国有资产保值和增值,防止国有资产流失的立法宗旨。实际上将国有独资公司纳入公司法并作出特别规定,仅是为了宣示国有企业进行现代公司改制的象征意义,很难发挥具体的调整功能。因为国有独资公司的设立和运作主要仰仗公司法之外的《企业国有资产法》等特别法和部门行政规章的调整。为此,笔者赞同把国有独资公司的特别规定从《公司法》中分离出来由专门立法进行详细而具体的规制。但是,无须另起炉灶,可以考虑与《企业国有资产法》合并,将其改造为“国有公司法”,统一规定国有独资公司、国家参股和控制的股份有限公司的特别规范,未规定者适用《公司法》。

对于有限责任公司与股份公司趋同和分化的问题,学者们已经提出多种解决方案。其一,主张我国也应当仿效日本公司法现代化的立法例,取消有限责任公司的立法,将其并入非上市的股份公司制度中。其二,建议采取德国立法例,保持有限责任公司的独立存在,并在股份有限公司的法律调整中区分闭锁型公司与公开型公司,分别设置不同的规定使闭锁型股份公司与有限公司平行。其三,主张重塑有限责任公司形态,将发起设立的股份公司并入有限责任公司,使之涵盖所有封闭公司,并使股份有限公司继续保持公开公司的特点,包括上市公司和募集设立的公司。

前两种解决方案的共同特征是将传统中以公众性、开放性为本质属性的股份公司割裂为公开型与封闭型股份公司。封闭型股份有限公司的引入,不仅破坏了股份公司原有的统一性和纯洁性而且颠覆了其公开性、开放性的本质属性,完全不符合逻辑。尤其是德国的体例有学者批评,这种在保持有限责任公司现状的基础上,为应对非上市公司的需求而作出的改革,不仅没有从根本上解决问题,而且破坏了股份公司的同一性质与立法的统一性。第三种方案则是对大陆法系传统公司法律形态划分为有限公司与股份公司逻辑基础和特征的回归,也是最理想化的方案。然而,这同时也是离公司现实组织形态最远的法律设想。法律的生命不在于逻辑,而在于能够满足现实经济生活的需要,从而促进社会经济有序发展。我国当前公司法律形态的现状是有限责任公司、发起设立的股份公司、募集设立的股份公司与上市公司(包括在“新三版”公开挂牌的公司)并存。这与德国和我国台湾地区的立法例中所形成的有限责任公司与封闭型股份公司、公开型股份公司并存的结构不谋而合。这种公司法律形态格局是公司法规制与投资者现实选择合力形成的结果,并非单纯人为设计的产物。因此,笔者认为我国修订《公司法》应当切合公司法律形态的现状和实际需要,而不是刻意构想出一套符合逻辑却不切合实际的所谓理想的法律规范,只求法律结构形式逻辑的自洽和圆满。因此,笔者赞同借鉴德国公司立法例,将股份公司重新划分为发起设立的封闭式股份公司(股份转让受章程限制的公司)、发起设立的开放式股份公司(股份转让不受章程限制的公司)、募集设立的股份公司(公开发行股票的公司)与上市公司(公开发行股票并在证券交易所或其他公开市场交易的公司)。在此基础上该将开放式股份公司作为一般形态进行全面规制,对其他公司形态则基于特殊的构成要素和特征,作出与一般规范显著不同的特别规定。尤其是对公开招募股份和债券的公司、上市公司和挂牌公司,必须从健全治理结构、规范决策程序、提高透明度、保护小股东和公司债权人利益等方面设置较之于非开放公司、非上市公司更为严格的强制性规定。此外需要说明的是,在这种公司法律形态格局中,虽然有限责任公司与发起设立的封闭式股份公司具有类似性,但却不完全相同,前者属于法定性封闭,而后者是因公司章程的规定或选择才成为封闭式公司;前者资本没有股份化,而后者资本则已经股份化。正是这种似而不同的可替代性才能为投资提供多样化可选择的公司法律形态。

(三)如何创新适宜小型企业的公司组织形态

自20世纪80年代以来,美国兴起分拆型公司收购浪潮,生产外包成为流行的经营方式;互联网技术既促使公司纵向一体化的内部生产环节或职能外化为产业分工,也为市场主体迅速联合、协作经营提供了新型平台。因此,公司更加分散化、虚拟化和小型化,大型股份公司主导社会经济的时代行将消失。如今“小即美,做大了就会成为恐龙”已经成为组织经营的新理念。为此,西方经济发达国家和日本纷纷着手企业法现代化改革,创新小企业法律形态。美国的有限责任公司(LLC)、有限责任合伙(LLP)、有限责任有限合伙(LLLP),德国的小型股份公司和日本的合同公司等均是这一时期的创新成果。英国注册登记的公司现有150万家,公众公司只有1.5万家,其中上市或挂牌公司为2700家,而私人公司却有149万家,占公司总数的99%。私人公司中95%的为小型公司,其中98%的小公司只有5名或不足5名股东。这表明英国原来以公众公司为典范的公司立法严重偏离了公司的实际需要,于是《英国2006年公司法》确立了“小公司优先考虑原则”,其中第4.1条明确规定,在英国登记的所有公司都被视为私人公司,除非其登记为公众公司。可见,英国公司法已经改弦更张,私人公司已成为一般的公司法律形态和立法重心。

在我国的企业组织结构体系中小微企业同样占绝对多数,但是我国《公司法》对小型公司法律供给明显不足。一方面,公司立法过于死板地关注公司的结构控制,对微型、小型有限责任公司的调整以大型有限责任公司为模型,忽视其实际需要的自治性和灵活性。另一方面,适宜小微企业选择的公司法律形态十分有限。因此,笔者主张,本次《公司法》修改应当为小型公司创造良好的法律环境。

首先,增加适合小公司的法律形态。我国有限责任公司可以区分为一人公司、小型有限责任公司和大型有限责任公司,并在法律规制方面区别对待。对大型有限责任公司在组织关系、财产关系、治理结构和运作方式等主要构成要素方面应当规定相对严格的规范;对一人公司和股东人数较少、规模不大的小型有限责任公司除了涉及交易安全的财产、人格独立的要素外,其他方面如公司经营管理和运行方式等应当允许股东或公司作出自治性安排。就股份公司而言,除了非上市的大型股份公司和上市公司外,小型股份公司应当划分为小型非开放式公司、小型开放式公司,并着力将小型非开放式股份公司塑造成适合小额投资者且注重人合性的新型公司法律形态;将小型开放式股份公司设计为适合技术创新、创业者将高新技术资本化、市场化,具有人合兼资合特征的新型公司法律形态。

其次,简化小公司的治理结构,激发其采用灵活多样的经营方式。建议废除《公司法》第51条关于股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一至二名监事而不必设监事会的规定,直接规定股东人数较少或者规模较小的有限责任公司不设监事。一是因为这种股权高度集中的公司所有权与经营权合二为一,客观上不可能形成分权制衡结构,法律强加三权分立的组织机构,要求其设立监事只会徒增设立成本。实践中小公司的监事除了满足注册登记表填写要求外,根本不能发挥监督董事或经理的作用,长时间后监事甚至忘记了自己的身份。一人有限责任公司,只设执行董事或由股东直接执行公司业务,而小型有限责任公司可以规定下列示范性管理模式以供选择:其一,设股东会,并设一名执行董事,不设监事;其二,不设股东会,只设董事会,董事会聘任总经理,不设监事,股东享有监督权;其三,由全体股东执行业务,但是公司章程可以规定一名股东作为业务执行人,不执行业务的股东对业务执行人享有监督权。对于股份转让受限制的小型股份公司,可以规定两种选择性治理结构:其一,设股东会,并设一名执行董事,不设监事;其二,设股东会并设董事会,董事会可以聘任总经理,但不设监事。无论是小型有限责任公司或小型股份公司,经股东同意均可以不召开股东年会,并且经全体股东一致同意可以作出书面股东会决议。另外,董事的任期、董事会议通知、程序和议事规则均交由章程规定。小型股份公司可以发行复数表决权股、黄金股等特别股,在不损害债权人的利益的前提下可以决定回购自己的股份。小股东对公司重大决策有异议者享有异议评估权,当董事损害公司利益时有权提起代表诉讼。

(四)如何对公司联合组织形态的公司集团进行规制

我国公司在实际运行过程中已经出现联合经营和集团化发展的趋势,因此,笔者认为公司立法必须与时俱进,突破现有公司法以单个独立公司为依归的立法模式,确认公司集团是公司联合经营的法律形态,创制统一的、体系化的公司集团法律规范。

首先,公司集团的立法宗旨必须摆脱传统公司立法的路径依赖,肯定公司集团存在的正面价值,为促进公司集团发展供给积极的法律规范。传统公司法以“单个独立自治的法律实体”为假设,股东与公司的人格和财产完全独立,股东只对公司负有限责任,公司则以其全部法人财产对公司债权人承担责任。因此,凡是妨害公司独立性的诸如股东支配公司、交叉持股、关联交易、共谋和一致行动等行为,传统公司法必然设置消极规范加以禁止或限制。我国《公司法》修订必须摆脱现有公司法以单个公司为基点,积极回应公司尤其是上市公司普遍集团化的现实需要,在优化单个独立公司法律规范的基础上,承认公司集团统一管理权或指示权的合法性。既要坚持公司法人独立原则,尊重成员公司的独立法律实体地位,又要肯定集团母公司或专门设立的集团管理机构对集团统一的决策权和管理权的合法性,促进公司集团产生协同效应和规模经济效益。

其次,对关联关系、关联交易,母子公司、控制公司与从属公司、公司集团作出明确的界定。形成公司集团的法律纽带既可以是资本也可以协议,公司法应明确规定,一个支配公司与一个或几个从属公司在支配公司的统一领导下共同经营,则形成一个公司集团;相互之间签有支配合同的,或其中一个公司加入另外一个公司的,均视为在统一领导下的共同经营。由一个从属公司可以推定它与支配公司之间构成一个公司集团。如果不是一个公司从属于另一个公司,而是法律上独立公司归属于统一领导之下,也构成一个公司集团。

再次,集团母公司或管理机关为了集团的利益和实现集团的整体经营目标,在不违反法律的禁止性规定的前提下,享有统一管理权,对从属公司可以下达指令,但是对从属公司执行该指令带来的损失必须予以补偿。

最后,设置从属公司及其小股东和债权人利益的保护措施,以制约支配公司滥用控制权。(1)建立关联交易信息披露机制。从属公司应当制作“公司关联关系与关联交易报告”以披露上一个营业年度内的关联公司,尤其是在支配公司促使下从属公司与支配公司及其相关公司发生的全部交易或采取的措施及其理由,以及对被支配公司损失补偿的情况。(2)控制公司对从属公司负有资本充实责任,支配公司董事和高级管理人员向从属公司下达指示时对从属公司负有信义义务,违反者应作为连带债务人对从属公司的损失负有赔偿义务。(3)当集团母公司、集团管理机关、控制公司指示从属公司的业务对小股东利益产生重大影响,或控股公司对被控股公司持股达95%时,少数股东对控股公司享有股权回购请求权。当控股公司与从属公司视为结合为一个公司时,应适用总公司与分公司的法律规定。(4)集团内债权应按照衡平居次规则清偿,同时赋予从属公司的债权人对控制公司及其董事享有代位诉权。


五、结语

公司法律形态是经验性因素和规范性因素有机结合、动态调整和重构的产物。公司组织形态的形成和发展呈现出从自然进化到严格法定化,再到法定兼有意定的轨迹。在公司自然进化阶段,借用合伙的形式通过意思自治创造适合实际需要的各种司形态。近代商事立法为了交易便捷和安全则采用法定主义立法技术,从相关组织要素中抽象出有关设立目的、法律地位、股东责任等关键因素建构各种典型化的公司法律形态。然而,公司法律形态严格标准化的呆板规定却无法适应投资者创办公司多样化和灵活经营的现实需要。20世纪末及21世纪初,减少强制性要求,扩大自治空间,促进公司法律形态宽松化、弹性化则成为公司法律形态现代化创新的必由之路。我国《公司法》此次修改有必要对现有公司法律形态进行重构和创新,但是不能极端否定公司形态的法定主义。公司法既要为公司规定标准化或示范性的基本架构,又要授权股东或公司选择适宜自己实际需要的自治性安排。公司法应放弃对国有独资公司的特别规定,创设封闭式股份公司作为小型公司新的法律形态,简化一人有限公司和股东人数较少的有限公司、股份公司的治理结构,设置可供选择的灵活经营模式,创新适宜小公司的法律形态。《公司法》修改还应当将公司集团确定为公司联合经营的法律形态,并创制统一的、体系化的公司集团法律规范,解决公司集团法律供给严重不足的问题。


作者简介: 郭富青,西北政法大学民商法学院教授,法学博士。

版权声明: 《北方法学》2022年第1期

av无码免费观看,男人边吃奶边做好爽真人视频,日本黄页在线观看免费