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判断竞争损害的消费者选择权益说驳论——《〈反垄断法〉修正草案》第17条第2款引发的转售价格维持理论反思

兰磊    2022-07-12  浏览量:61

摘要: 一种流行观点认为,转售价格维持(RPM)强迫某些消费者支付更高价格,并导致他们不享受服务也要支付高价的不公平结果,因此应推定RPM损害消费者的选择权益并进而推定RPM损害竞争。然而,这一观点以不切实际的理想状态作为评判RPM的基准。大多数情况下,RPM都只不过是生产商用以处理搭便车、激励不兼容等商业经营障碍的正当手段而已,禁止生产商实施RPM根本不会给消费者带来更大的选择自由和公平,反而会带来一系列商业问题。只有当生产商拥有实质性市场势力时,RPM才真正有可能损害消费者选择权益,充分的品牌间竞争足以保障消费者选择自由与公平目标的实现。但RPM的实施并不以生产商拥有实质性市场势力为前提。因此,我们不能轻率地推定RPM损害消费者选择权益。

关键词: 垄断协议 转售价格维持 消费者选择 竞争损害 搭便车 激励不兼容

正文:

一、问题的提出

(一)《〈中华人民共和国反垄断法〉修正草案》第17条第2款背后的理据追问

《中华人民共和国反垄断法》(下称《反垄断法》)第13条和第14条明确禁止垄断协议,其中第13条第2款将垄断协议定义为“排除、限制竞争”的协议……该定义揭示了垄断协议的本质特征是具有“排除、限制竞争”的属性,这种属性可简称为“竞争损害”。[1]不过该法并没有明确规定认定垄断协议时应以何种方式证明竞争损害要件。学术界将这一问题称为垄断行为的分析模式(mode of analysis)问题。[2]

具体到纵向价格垄断协议,虽然《反垄断法》第14条明确禁止转售价格维持(下称“RPM”)形式的垄断协议,[3]但它并未明确规定对RPM采用何种分析模式。我国实务界和理论界对此一直存在严重分歧。[4]简言之,按照从宽松到严格的顺序,存在以下三种态度:原告在个案中证明竞争损害(即合理原则分析),[5]可反驳地推定RPM损害竞争,[6]以及不可反驳地推定RPM损害竞争(即本身违法原则)[7]。

2021年10月19日首次提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》(下称“修正草案”)第17条第2款对RPM明确采用了可反驳竞争损害推定的做法。该款对《反垄断法》第14条新增一款作为第2款,规定:“对前款第一项和第二项规定的协议,经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止”。其实质是将RPM条款由一个具有包容性、灵活性和很大解释空间的抽象规定,改为一个明确采用竞争损害推定的封闭条款。这是一处重大修改。但立法机关对此并未作任何公开解释。[8]

然而,任何立法行为都是有意识的活动。我们应当假定立法机关是理性的,并因此假定这一重大改变背后隐含着对RPM竞争损害性质的认识。学术界对此曾提出过各种各样的主张,[9]其中一种具有重大影响的观点是消费者选择权益说。所谓“消费者选择权益说”是指如下一种观点,即以RPM侵害消费者选择权益作为认定或论证RPM损害竞争的一种依据或考量因素。[10]

(二)消费者选择权益说在我国RPM规制体系中的广泛影响

我国有关RPM的执法实践中,广泛存在以侵害消费者选择权益为由认定或论证竞争损害的先例。[11]例如,在美敦力案中,国家发改委在陈述涉案RPM损害竞争时指出:“在消费者直接向经销商询价购买某些涉案产品时,当事人要求经销商进行‘价格?;ぁ?,排除了消费者以低于限制价格购买涉案产品的机会,损害了消费者利益?!盵12]国家发改委处罚乳粉企业RPM的理由之一是:“上述企业的价格控制行为使得分销效率高、分销成本低、乐于为消费者分享价格利益的零售商无法有效行使其低价策略,甚至难以获得正常的市场供应,剥夺了消费者享受低价产品的机会?!盵13]在丰田汽车案中,江苏省市场监督管理局在处罚决定书中指出:“当事人的(RPM)行为使消费者无法享受到因充分竞争而带来的好处,被迫去接受非竞争形成的价格,承担更高的购买成本,失去了自由选择权,损害了消费者的合法利益?!盵14]

法律实务中的前述观点在学术界有着深厚的理论根基。例如,对后世理解RPM具有重大影响的伦敦政经学院经济学教授巴赛尔·亚米(Basil Yamey),在论证RPM的社会成本时指出,RPM“严重限制购买者的选择自由”,[15]“RPM剥夺了购买者的如下选择权,即在其不想要服务而是更希望相应降低所支付价格的情况下,不接受服务(并不为此付费)”。[16]

我国学者亦广泛持有此种观点。如,“转售价格维持排除零售商之间的价格竞争,由此也排除了消费者获得低价产品的机会”;[17]“纵向价格垄断的直接效果就是阻止下游经营者实施降价,换句话说纵向价格垄断直接限制了消费者购买低价商品的机会”;[18]“在一般情况下,限制转售价格行为……会使消费者丧失享受较低零售价和选择多种零售方式的利益……因此应予禁止”;[19]“纵使维持转售价格可以一定程度上强化售后服务,提供咨询业务,但对于消费者来说仍有选择不接受这些服务和选择低价格产品的自由,这种自由是不应被剥夺的”;[20]“由于消费者只能忍受固定了的较高价格,从而固定转售价格也必然损害消费者的利益”;[21]“强化售前服务、提供消费资讯等,基本上乃系强加在蒙受高价不利之消费者身上,消费者之福利并未增加。何况,即使高价格伴随着较好的服务,但消费者对于低价格商品之选择权益不应被剥夺”[22]。

(三)消费者选择权益说立基于虚幻的“理想”与错误的“现实”

本文认为,消费者选择权益说在以RPM侵害消费者选择权益论证其损害竞争时,犯了一个严重的事实性错误,即它试图以禁止RPM之后预期出现的理想状态作为基准,并将实施RPM之后的现实状态与之加以比对,以此认定RPM限制了消费者的选择自由并由此导致了不公平问题。[23]然而,该论证存在“涅槃谬误”(nirvana fallacy)的问题。

“涅槃谬误”最早由著名经济学家哈罗德·德姆塞茨于1969年提出。他在一篇名为《信息与效率:另一种观点》的文章中如是写道:“现在流行于大多数公共政策经济学的观点,默示地将相关选择表述为在一种理想规范与一个现有‘不完善’制度安排之间的选择?!率瞪?,采取这种涅槃思路者想方设法找出该理想与该现实之间的差异,如果找到便推断说该现实是无效率的?!盵24]此后,学术界便以“涅槃谬误”指称那种以理想但不切实际的标准来评价现实现象或行为的做法。例如,维基百科对该词条的解释是:“涅槃谬误是将实际事物与不切实际的理想化替代事物进行比较的非形式谬误。它还可以指称认为某个具体问题有完美解决方案的倾向?!盵25]

下文将详细论证,由于搭便车、激励不兼容等问题的存在,消费者选择权益说所期待的禁止RPM之后会出现的“理想状态”,事实上是不可企及的;该说设想的实施RPM之后出现的“现实状态”,也是立基于实施者拥有实质性市场势力这一错误假设之上的。


二、消费者选择权益说的论证展开

(一)以理性人假设为起点、以非理性人假设为终点

消费者选择权益说的论证起点是,消费者需求具有多样性。详言之,不同消费者在作出购买商品的决策时,需要在衡量多种因素的基础上做出最符合自身偏好的选择。[26]这些因素可大致分为两类:价格因素和非价格因素(下称“服务”)。正如亚米指出,“我们可以切实假设并非所有消费者均希望获得相同数量和种类的零售服务;如果可以自由地在多种零售价格与零售服务种类和数量的竞争组合之间进行选择,其中一些消费者将希望不提供某些服务?!盵27]亦如我国有学者指出:“消费者群体是复杂的,在消费倾向上充满着多样性,因此,他们对零售方式的选择也必然是多样化的,在购买同一种产品时,所要求或希望的价格和服务也肯定会有较大差异?!盵28]

按照正常的逻辑,既然消费者对产品与服务组合的需求是多样化的,在无共谋或排斥效应的情形下,为了实现利润最大化,作为“理性经济人”的经销商和生产商必然会根据自身特点选择迎合不同消费者群体的不同消费需求。固然有企业愿意满足高服务需求的客户,同样也不乏企业愿意满足低服务需求的客户。因此,经销商会推出尽可能满足不同需求的经销方式。在经销商不能很好做到这一点时,生产商会采取各种措施进行引导,甚至亲自进入经销领域。

然而,持有消费者选择权益说的论者在继续推理过程中,却出乎意料地默示假定了消费者以及厂商“非理性”,进而得出RPM损害消费者利益的结论。例如,有学者即由上述前提得出如下结论:“如果只让制造商来主导零售经营方式,就很难兼顾各类消费者群体的利益?!盵29]质言之,生产商在决定零售经营方式时忘记了迎合消费者的多样化需求;消费者在选择交易对象时也一味专注于在同一品牌各经销商之间寻找替代,而忘记了在品牌之间寻找替代。

诚然,如果完全放任不管,特殊情形下会出现生产商主导经销方式损害竞争的情形,最终会限制消费者的选择范围。例如RPM便利经销商共谋、便利生产商共谋等情形。但这些只是特殊情况,不能由此得出生产商利益与消费者利益普遍相左的结论。

(二)核心观点是反对消费活动中的强迫与不公平

前述从前提到结论之间的推理通常以如下形式展开:由于消费者对于经销服务的需求具有多样性,他们购买产品时支付的价格理应有所差异;但RPM强制要求经销商采取统一或趋同的价格,其结果是,低服务需求的消费者实际上被“强迫”支付高价格,相对于高服务需求的消费者而言受到了歧视,这对其是“不公平的”。

例如,亚米认为:“购买者并不具有相同的(服务)需求,但RPM强迫他们支付统一价格”;“购买者被剥夺了在如下二者之间进行选择的权利:一个店铺削减服务但降低价格,另一个店铺收取较高的价格以覆盖提供服务所发生的额外成本”。[30]“在实施RPM的情况下,消费者无法行使这种选择权以表达自己的偏好。就此而言,RPM包含着消费者之间的补贴,那些为之付费却不使用服务的消费者补贴其他消费者?!盵31]科马诺认为:“如果存在不同类型的分销商,消费者能够从中受益:一些消费者寻找高服务—高价格的零售商,其他消费者更加青睐低服务—低价格的零售商。但是,实施RPM之后这些选择便随之消失?!盵32]

我国学者同样表达了此种关切。如:“每个销售商提供的关于产品的服务并不相同,但由于上游厂商维持转售价格的政策使产品价格单一或趋同,消费者用相同的价格享受不同的服务,对于消费者来说是不公平的?!盵33]“限制转售价格……让消费者以相同的价格享受质量不同的服务?!盵34]“消费者应当能够自由地从全服务经销商购买商品,但与此同时,消费者也不应被强迫购买其本不想购买或更愿意从其他来源购买的商品或服务?!盵35]“生产商在实施RPM协议时,边际内的消费者与边际消费者同样承担了销售商提供服务的成本,并没有考虑到边际内的消费者这一特殊群体,使得边际内的消费者即使不需要额外服务也必须支付较高的转售价格,会导致消费者剩余的转移,不利于社会总福利的增加?!盵36]

根据消费类型的不同,我们可以区分两种场景讨论前述消费者选择权益说的观点。

第一种场景下,有一部分消费者明确偏好更多的经销服务,并愿意为此多支付价格;为了满足这部分消费者的利益,生产商通过实施RPM限制品牌内价格竞争,以促进服务竞争。此时,RPM被认为是限制了偏好低价格的消费者的选择空间。这种场景下的RPM事实上主要是为了应对经销商之间的“搭便车”问题。我们称这种RPM适用场景为“搭便车场景”。

第二种场景下,消费者并没有明确偏好更多的经销服务,但促销服务会促使他们产生购买意愿(如“冲动性购买”)。此时的促销服务相当于经销商针对他们提供的商品折扣。为了吸引这部分消费者(即“边际消费者”),[37]生产商通过实施RPM限制品牌内价格竞争,以确保经销商获得较高经销利润率,从而换取其提供这些服务。此时,RPM被认为是排除了对这些促销服务不敏感的消费者(即“边际内消费者”)以低价购买产品的机会,并迫使其对边际消费者享受的实际折扣予以补贴。这种场景下的RPM事实上主要是为了应对生产商与经销商之间的“激励不兼容”问题。我们称这种RPM适用场景为“激励不兼容场景”。

在前述两个场景中,搭便车场景最为人们所熟知,也是讨论RPM损害消费者选择权益时经常默示使用的场景。有鉴于此,并且出于论述的连贯性考虑,我们首先探讨第一种场景,然后再延伸讨论第二种场景。

(三)核心论点的符号化表达

正如亚里士多德所言,“没有画面,就没有深思”(The soul never thinks without an image)。[38]为了更清晰地展示消费者选择权益说的核心论点及其中存在的谬误,我们借用一些符号和图表进行分析(本节以搭便车场景为基础场景)。

假设一种产品有三个消费者,分别为C1、C2和C3,该产品包含价格和服务两个要素。为简化讨论,假设消费者对不同要素的偏好仅有高和低之分,从而可以形成四种要素偏好组合,分别对应下文各图中的四个象限。假设这三个消费者偏好的要素组合分别为C1:低价格—低服务,C2:高价格—高服务,C3:低价格—高服务。[39]又假设有某个生产商M1(以下除非特别指明,生产商均指M1),与两个独立经销商R1和R2存在经销合同关系,它们愿意提供的商品要素组合分别为R1:低价格—低服务,R2:高价格—高服务。[40]

为讨论RPM是否造成消费强迫和不公平,我们需要考察消费者的需求偏好与其实际消费之间的关系,以及经销商的供应偏好与其实际供应之间的关系。为作区分,我们以上标p表示偏好选择(preferred choice),以上标a表示实际选择(actual choice),以上标pa表示二者重合。例如,【图】表示消费者C1偏好的商品要素组合,【图】示消费者C1实际购买的商品要素组合,【图】表示消费者C1偏好的商品要素组合与实际购买的商品要素组合相一致?!就肌糠直鸫砭蘎1偏好供应的和实际供应的商品要素组合,以及二者相一致。

在消费者选择权益说设想的不实施RPM的理想情形下,消费者和经销商可以达致图1所示的供需匹配关系。其中,C1匹配R1,C2匹配R2,但偏好低价格—高服务的C3因为期待不合理而无法找到与之匹配的经销商。图1(略)

消费者选择权益说认为,在生产商实施RPM之后,由于其要求经销商采取统一或趋同的高价格,经销商R1将无法继续采取第2象限中的经销策略,而必须采取第1或第4象限中的策略。[41]如此一来,原本与R1匹配的C1便无法得到满足,必须由第2象限转移到第1象限。[42]如图2所示。图2(略)

对此变动过程,消费者选择权益说认为:(1)由于C1无法继续在第2象限找到匹配的经销商,其偏好与实际选择相分离(即【图】和【图】分属于第2和第1象限),所以其受到了“强迫”,或者说被“剥夺了”继续与低价经销商R1交易的“机会”;(2)由于C1现在跟C2支付一样的高价格,但其并不像C2那样需要并实际享受高服务(即【图】和【图】分属于第1和4象限),所以对C1而言是不公平的。

前述分析表明,消费者选择权益说是以图1所示的理想状态作为比较基准,以图2所示的状态作为RPM导致的现实状态,并以后者偏离前者为由认为RPM损害了消费者的选择权益。这一推理隐含着两个重要前提:第一,生产商不拥有控制经销服务的正当利益;第二,生产商具有实质性市场势力。然而,事实上这两个隐含前提均不成立。

就第一个隐含前提而言,当存在搭便车或者经销商激励不足等影响生产商正当商业利益的问题时,生产商便拥有了(包括通过RPM)对经销服务进行控制的正当利益。如若不加控制,禁止RPM之后便会出现R1和R2均滑入第2象限、高价格—高服务消费者的需求得不到满足的局面。就第二个前提而言,如果生产商不具有实质性市场势力,现实状态就会并非如图2所示,因为低价格—低服务消费者无须转向高价格经销商,而可以转向替代生产商获得其需求的满足。


三、消费者选择权益说追求的理想状态不切实际:搭便车场景

(一)经销领域普遍存在搭便车问题

前述“相同价格享受不同服务属于不公平”之命题隐含的反事实状态[43]是,禁止RPM之后消费者将能以相同价格享受相同服务、以不同价格享受不同服务,即消费者要么以低价格享受低服务,要么以高价格享受高服务(即图1的状态)。这样,不提供经销服务者仅能吸引那些偏好低服务的消费者,不会出现偏好高服务的消费者被低价格吸引走的情况,因此提供更多经销服务的经销商仍能够从自己的经销服务投资中获得回报。

然而,事实情况却是,有些情形下消费者有可能以低价格享受高服务。例如,在图3第3象限中,消费者在【图】享受服务、在【图】实际消费,前者支付了成本但没有实际销售(表示为【图】),后者未支付成本却以低价格实际销售获益(表示为【图】),【图】和【图】均以低价格享受了高服务。这种局面在学理上称为“搭便车”——【图】搭了【图】的经销服务便车。概言之,所谓“搭便车”是指“一个厂商能够从另一厂商投资中获益而无须为此付费的情形”。[44]这会导致被搭便车者付出成本却无法获得收益,最终导致没有任何主体愿意付费进行投资。

在纵向限制的讨论中,传统搭便车理论主要围绕着经销商提供的特殊销售点服务(如售前的演示、讲解、宣讲等)展开讨论,如特尔泽在著名论文《生产商为什么想要公平贸易》中讨论的场景即是如此。[45]然而,真正需要这种特殊经销服务的商品并不是很多。因此,有学者便以特尔泽搭便车概念的适用范围有限为由,质疑搭便车理论作为RPM效率解释的有效性。[46]不过,从前述对搭便车的描述可知,它其实是一个非??矸旱母拍?,可以指代任何利用他人投资获益而不向其支付成本的情形。在RPM文献中,后来提出的各种效率理论扩大了搭便车的适用范围,如质量认证说/质量信号说。该说认为,经销商的一般经营方式可以传递出被经销产品具有高品质的信号,这种信号服务/质量认证服务亦可能被搭便车——消费者在某个高档商店看到有售某品牌便可确认其具有较高品质,然后去折扣商店购买。[47]图3(略)

正是没有认识到搭便车现象的存在,有论者认为,经销商降价必然是因为其具有较高的效率。如:“只有具有高效率的销售商才能够进行降价销售。销售商在成本更低的情况下实现销量提升增加利润,从而采取降价行动?!盵48]但若存在搭便车问题,经销商降价不仅可能源于效率更高,也可能来源于“搭他人便车”:即便经营成本较高、效率较低,只要其无须支付服务成本却可窃取他人的投资回报,它仍然可以通过降价获益。

(二)搭便车导致消费者选择权益说所期望的理想状态不可企及

被搭便车的经销商R2很快就会放弃提供服务,即放弃提供高价格—高服务的经销组合,改为提供低价格—低服务的组合(即图3中由第3象限中的【图】转变为第2象限中的【图】)。要求同等价格、同等服务的消费公平,最终导致了在更低层次上的公平,即图3中C1和C2都只能在第2象限消费,尽管后者偏好第4象限。按照前述消费公平论者的逻辑,此种情形构成对C2的“反向强迫”。因此,由于搭便车的存在,真实的反事实状态通常并不像消费者选择权益说认为的那样能够以相同价格享受相同服务(即图1第2、第4象限),而是消费者将以相同低价格享受相同低服务,不管他们是否偏好高服务(即图3第2象限)。

重要的是,如果生产商M1不是垄断者,图3的状态是不可持续的。如果低价格—低服务的组合不符合R2的经营策略,它最终会放弃经销M1的产品(即图4中R2消失)。在此情形下,若有其他生产商(M2)供应符合第4象限组合特征的替代产品,R2和C2均可能转向该生产商(图4第4象限),导致生产商M1的销售额下降。

更糟糕的是,在R2停止提供服务甚至转向经销其他生产商的产品之后,原本实施搭便车策略的经销商(R1)也将再“无便车可搭”,导致其经销此商品不再有利可图,从而亦放弃经销此商品(即图4中R1数量减少)。此时,即便C1也将不得不部分转向消费其他生产商(M2)的产品(图4第2象限)。图4(略)

比较图1和图4可知,在有搭便车问题且有替代供应商的情形下,某个生产商终止实施RPM对消费者利益的影响不大。无论C1还是C2都能继续满足自己的偏好,只不过更换了生产商而已;有些消费者甚至从中受益,如图3第3象限中的C3和C2暂时性地以低价格享受了高服务。但对此生产商而言,禁止实施RPM却是灾难性的,它将因为无法控制搭便车而被经销商和消费者双双抛弃。搭便车问题的存在可以很好地解释了,生产商对于阻止自己的经销商降价拥有正当利益——阻止店铺间服务投资外部性导致的“竞次”问题。这种情形下,追求绝对的消费公平将置生产商于无法经营的困境。

(三)忽视搭便车问题有碍整体经济的竞争层次提升

事实上,当一个市场存在搭便车问题时,此市场上同类商品的所有生产商通常均面临此等问题。图4假设M1不实施RPM而M2实施RPM,因此M1因无法处理搭便车问题而无法维护其正当利益。但如果该市场上的生产商均被禁止实施RPM,会发生更严重的竞争问题。此时,该市场上的经销商和消费者都没有可行的转向目标,[49]从而会发生整个市场上的生产商都在第2象限内围绕价格进行激烈竞争的局面。如图5所示。图5(略)

图5展示的是一种低层次的竞争,未必对消费者有利,正如上海知识产权法院在韩泰轮胎案判决书中指出:“相对于技术竞争、质量竞争、服务竞争,价格竞争是比较低级的竞争阶段,基于我国各行业低价竞争状态比较普遍,考虑到限制最低转售价格行为在限制品牌内价格竞争的同时,有助于维持和促进品牌内非价格竞争,有助于促进新产品、新企业和新品牌进入市场,有助于促进品牌间在生产技术、产品品质和服务水平等非价格方面的竞争,对于限制最低转售价格行为采取个案分析而非原则禁止的态度,更有利于在我国目前市场经济发展的特定阶段促进竞争文化健康发展,从而促进我国市场经济健康发展?!盵50]


四、消费者选择权益说追求的理想状态不切实际:激励不兼容场景

(一)激励不兼容问题的本质是纵向搭便车

图1相关的假设并不能代表所有产品类型。它比较适合于如下场景:经销商针对特定生产商的品牌实施促销活动,一方面会产生“品牌间需求效应”(inter-brand demand effects),即能够吸引原本购买其他品牌的消费者转向购买被促销的品牌;另一方面,这些促销活动会产生“经销商间需求效应”(inter-retailer demand effects),即能够从别的经销商处吸引消费者购买被促销的品牌。例如,对于较为复杂或新颖的产品,经销商现场解说或演示某个品牌的产品,往往既有助于消费者决定选择哪个品牌,而且有助于从不提供该等服务的经销商处吸引消费者。因此,此类产品会产生前述经销商之间的搭便车问题:提供经销服务的经销商花费成本吸引消费者决定购买某个品牌,而不提供经销服务的经销商仅仅通过降价即可从该等经销商处吸引走消费者。

然而,有些促销服务虽然具有品牌间需求效应,但不具有经销商间需求效应。例如,在经销商(零售商)销售多品牌产品的场景中,个别品牌属于特别知名并受到消费者高度青睐的“必卖品牌”,零售商如不销售就会影响消费者决定是否前来购物;但对于其他大多数品牌而言,零售商可以比较自由地决定是否经销、突出展示或者在销售点促销这些产品,其决定通常并不会影响消费者选择是否前来购物。[51]

这一场景中不存在零售商之间的搭便车问题,因为某个零售商并不能仅仅通过上架、更突出展示或者现场促销某个品牌而吸引消费者前来购物,而必须依靠非针对具体生产商的零售服务(如免费停车、宜人的购物环境等)吸引他们。因而,此种场景中也就不存在消费者先被促销服务吸引前来消费服务,再前往折扣零售商处实际购物的问题;而是他们先被其他因素吸引到店,然后被现场促销吸引决定购买某个生产商的产品。

但此场景中存在另一个必须加以解决的问题,即生产商与经销商之间的“激励不兼容”(incentive incompatibility)问题。这一问题的本质在于,此类不具有经销商间需求效应的促销服务,给生产商带来的额外利益远远大于它给经销商带来的额外利益,因此后者提供生产商青睐的促销服务的动力不及前者希望的最优水平。因此,这一问题也被视为生产商对经销商的促销服务进行“纵向搭便车”。

(二)激励不兼容问题的发生根源是促销服务带来的获益失衡

激励不兼容问题源于两方面的因素。其一,生产商与经销商存在对产品利润的争夺。当生产商品牌具有高度差异化特点时,如发布大规模的广告、知名度较高,生产商通常较经销商获得更大比例的利润分成。[52]易言之,生产商M1从同一笔额外销售中获得的利润率(MM1)要高于经销商的利润率(MR1)。[53]其二,生产商从零售商促销服务中获得的增量销售(dQM1/dS1),往往大于经销商从中获得的增量销售(dQR1/dS1)。[54]后一因素的成因在于,该等促销服务并不能产生“经销商间需求效应”,即零售商不能据此从其他零售商吸引消费者。表面看,促销服务给零售商带来的销售增量与给生产商带来的销售增量相同,即dQM1/dS1=dQR1/dS1。然而,在零售商同时经销多个竞争品牌时,促销其中一个生产商(M1)的品牌很可能会减少对竞争生产商(M2)品牌的销售,即出现所谓的“侵蚀效应”(cannibalization effects)。易言之,零售商专门促销某个生产商的品牌存在“机会成本”,其数值是因放弃促销竞争品牌M2而导致的其销量减少(dQR2/dS2)。因此,经销商通过促销特定生产商的品牌实际获得的销售增量并非dQR1/dS1,而是它扣除机会成本之后的余额,即dQR1/dS1-dQR2/dS2。[55]通过公式“利润(π)=利润率(M)×销量(Q)”,我们可以计算出因零售商促销生产商M1的产品而分别给该生产商和该零售商带来的利润增量。

生产商M1因促销服务S1获得的利润增量:πM1=MM1(dQM1/dS1)

零售商R1因促销服务S1获得的利润增量:πR1=MR1(dQR1/dS1)-MR2(dQR2/dS2)

很显然,由于MM1通常大于MR1,并且dQM1/dS1=dQR1/dS1,生产商M1从促销服务S1中获得的增量利润通常大于零售商,即πM1>πR1。当机会成本非常大时,即零售商促销服务主要具有品牌间需求效益,而零售商间需求效益很小甚至没有时,πR1会接近于0。这种差异导致了生产商与经销商之间的激励不兼容。

这一局面具有重大的商业和法律意义。正如克莱因指出:“生产商与零售商之间这一激励不兼容问题意味着,生产商不能将其产品的促销完全交由独立零售商,任由后者根据自己的激励因素来决定针对生产商产品的销售提供何等水平生产商所渴望的促销服务。一个明显的商业现实是,即便不存在搭便车问题,生产商也不能简单地把自己的产品甩给市场,完全任由零售商竞争角逐出成本最低的零售分销。生产商要为自己的产品积极决定其认为最有效率的零售分销,包括销售其产品的零售商的数量和类型,以及期待该等零售商提供的零售点服务;它们事实上要与其他生产商竞购这些所渴望的零售分销?!盵56]

生产商购买这种服务时必然要向零售商支付相应的报酬??裳≡竦闹Ц斗绞桨ǎ喊凑彰看问导侍峁┑姆裰Ц?,按照某个时间单位支付,或者按照实际销售的产品单位支付。其中最后一种(RPM即属此类)因为将报酬水平与实际促销成果直接挂钩,最能够激励零售商提供期待的促销服务。[57]其实质是提高经销商的利润率(MR),并激励经销商提升促销带来的销售增量(dQR1/dS1)。

(三)激励不兼容场景问题导致消费者选择权益说期望的理想状态不可企及

假设我们有两个消费者,分别为Cn和Cm,前者是生产商M1的边际内消费者,后者是其边际消费者。与我们在前述搭便车场景下区分消费者偏好高服务和低服务的做法不同,此处仅区分他们是否需要相关经销服务,Cn已经知道M1的产品,因此不需要相关促销服务,Cm则需要相关促销服务才会被吸引购买M1的产品。

相应地,消费者选择权益说期待的不实施RPM情形下的理想状态是,无须促销服务的边际内消费者Cn能够以低价格购买产品,而需要促销服务的边际消费者Cm应该以高价格购买产品(如图6)。[58]鉴于不同经销商有不同供应策略,可以预期会有不同的经销商满足他们各自的需求。我们分别以Rh和Rl表示采取高价格和低价格的经销商。[59]图6(略)

然而,M1实施RPM之后,任何经销商都不能再采取低价格。因此,边际内消费者便不再能够在第2象限内满足其需求,而必须进入第1象限:尽管不需要促销服务,也需要支付高价格(见图7)。RPM的反对者由此认为,一方面,边际内消费者因被迫进入第1象限而受到了消费“强迫”(即【图】与【图】相分离);另一方面,边际内消费者因不需要服务仍要与边际消费者支付同样的高价格而受到了不公平对待(即第1象限中的【图】与第4象限中的【图】的待遇差异)。此时,与边际消费者和边际内消费者相匹配的经销商,都是按照M1的要求收取全价(full price)的经销商,表示为Rf。图7(略)

然而,由于激励不兼容问题的存在,如果M1不实施RPM,其实际面临的处境(即真正的反事实状态)并非图6所刻画的理想状态,而是如图8和图9所示。其中图8展示的是在M1终止实施RPM之后的过渡期内会出现的情况。有一些经销商将通过折扣(discount)的方式吸引边际内消费者,我们将这些经销商表示为Rd。[60]这种情况下,将会有一些边际内消费者由第1象限回退到第2象限。他们与位于第3象限的经销商Rd实现了供需匹配。[61]在刚刚终止RPM之时,位于第4象限的经销商Rf仍然可以与此象限中的边际消费者【图】实现供需匹配。图8(略)

但是,表8中的变动趋势会导致一个严重问题。当某些经销商向边际内消费者提供折扣时,会吸引其中一些对价格敏感的边际内消费者进行购买转向,即从第1象限中的Rf转向第3象限中的Rd,从而增加后者的销量、减少前者的销量。如前所述,零售商从针对M1品牌提供的促销服务中获得的利润增量(πR1)取决于经销利润率(MR1)与销售增量(dQR1/dS1)两个要素。在经销利润率不变的情况下,Rf的销售增量减少会导致其从提供促销服务中获得的利润增量减少。[62]这里讨论的零售商提供的促销服务包括货架空间、突出展示位置、专门促销人员等,其成本通常在固定单位时间内是固定的。因此销量减少意味着每单位成功促销所要分摊的成本上升,而这意味着它为M1品牌提供促销服务的利润率下降。这会导致无法激励零售商为其提供促销服务。久而久之就会出现图9展示的局面。

图9展示的状态与图6设想的理想状态并不相同,因为不能激励零售商通过提供生产商期待的服务为其吸引边际消费者。其结果是,边际内消费者实现了低价消费的预期,但生产商无法吸引到边际消费者(即第4象限中的Cm不再有之匹配的零售商)。质言之,禁止RPM之后,回到了零售商激励不足、边际消费者无人照料的局面。这有悖于生产商的正当利益。图9(略)


五、充分的品牌间竞争实际保障了消费者的自由选择权益

(一)理性消费者同时在品牌内和品牌间寻求替代

前述由图2和图7推导出的不公平之说隐含着另一个前提,即实施RPM的生产商具有实质性市场势力,因此,除了接受该生产商施加的条件外,消费者别无选择。然而,如果市场上存在较高程度的竞争或潜在竞争,作为理性经济人,那些享受较少服务却被要求支付相同价格的消费者必然会转向其他替代品。正如经济学学者指出:“最低RPM会提升生产商产品的价格,但如果相关市场上存在充足的竞争品牌,预期会因该涨价受到最严重损害的边际内消费者可转向替代产品?!呒誓谙颜咦蚓赫放频男形嵋⑵放萍渚赫??!盵63]亦如美国联邦最高法院在希尔伐尼亚案中指出:“当存在品牌间竞争时……它对品牌内市场势力的行使形成显著限制,因为消费者能够以不同品牌的同种产品进行替代?!盵64]

例如,在图2中,两个经销商经销同一生产商M1的产品,它们可在提供服务方面进行差异化竞争,即可以选择高价格—低服务或者高价格—高服务。然而,由于受到价格约束,它们都不能提供低价格—低服务的组合——削减服务但也削减价格。此时一个显而易见的问题是,青睐低价格—低服务组合的消费者(【图】)为何不像图4第2象限中的C1那样转向其他生产商(如M2),而要坚持M1为其提供它并不打算提供的这种组合?这种坚持显然是不理性的。

正如广东省高级人民法院在格力空调案中指出:“晟世公司对经销商作出最低转售价格的限制,如果目的是让消费者高成本购置格力家用空调商品,从而获取高额垄断利润,消费者完全可以选择放弃格力家用空调商品而购买其他家用空调商品,这对于晟世公司来说并不明智?!盵65]

(二)品牌间竞争能够阻止发生消费强迫与不公平

在图10中,如果消费者C1可以在替代品牌M2找到其想要的组合,实施RPM的生产商M1尽管剥夺了此消费者在其店铺中满足需求组合偏好的选择权,但并未剥夺其在市场上满足此种需求组合偏好的选择权(图10中第2象限)。C1并未像图2呈现的那样被迫进入第1象限消费,而是仍在第2象限,只不过更换了供应商,从而未出现图2呈现的消费强迫和不公平问题。同时,由于R1和R2均被迫在第4象限竞争,避免了图3呈现的搭便车问题及图4和图5呈现的严重后果??杉?,图10呈现的是一种有效率的状态:既没有影响C1的选择权,又解决了M1面临的搭便车问题。[66]图10(略)

同样,图7呈现的情况也不成立。当M1所有的经销商都被迫采取高价时,只要市场上存在足够程度的品牌间竞争,青睐低价格—无服务的边际内消费者(【图】)完全可以转向其他生产商(如M2)。图11(略)

图10和图11表明,当存在品牌间竞争时,M1实施RPM之后反而实现了图1和图6设想的理想状态,只不过C1/Cn不是非要由M1供应,而是可由其他生产商供应。以上分析表明,当存在足够程度的品牌间竞争时,RPM反对者所担心的RPM限制消费者选择权益的情况(图2和图7)并不存在。与此同时,生产商还通过RPM处理了搭便车或激励不兼容问题,维护了其正当商业利益,从而有助于提升竞争力,进而促进品牌间竞争。质言之,以上两种场景中的RPM是不折不扣的福利改进。

(三)RPM的实施不以生产商具有实质性市场势力为前提

无论理论还是实证研究均表明,生产商实施RPM无须以具有实质性市场势力为前提。囿于篇幅,本文只需指出几个实例作为例证。如在西班牙竞争执法机构调查的一个RPM案件中,实施者仅占有1%的市场份额。[67]澳大利亚竞争与消费者委员会在一份RPM申报决定中指出,Festool和Fein品牌的电动工具仅占市场“非常小的市场份额(不足5%),该市场上存在大量竞争者,包括其他高端品牌”,[68]据此认为申报人就此等产品实施RPM不会损害竞争。韩泰轮胎案显示,2012年至2016年韩泰轮胎实施RPM期间在国内的销售额占比分别为5%、4%、5%、5%、5%。[69]如此低程度的市场份额,无论在经济学还是反垄断法视角下,均不被视为具有损害竞争的实质性市场势力。

从供给角度看,即便实施RPM的生产商具有实质性市场势力,只要市场进入壁垒不够高,如果“有足够数量的消费者偏好低价而非销售努力或者售后服务水平,将会吸引某些生产商作出回应”;[70]“很难相信,当存在显著的高价格弹性需求时,生产商和零售商都拒绝通过满足该等需求实现回报最大化”[71]。

消费者偏好低价格并不是阻碍企业进入市场满足其需求的决定性因素。商业史上有很多这样的实例:大量低利润率的需求不受现有经营者的重视,新进入者以此作为进入市场的基点,并成功开拓出一片新市场。[72]欧洲工商管理学院的钱·金(W. Chan Kim)和莫博涅(Mauborgne)将这种未知的市场空间称作“蓝?!?,[73]它以“价值创新”作为基础,而价值创新正是源于“通过剔除和减少产业竞争所比拼的元素节省了成本”,以及“通过增加和创造产业未曾提供的元素,提升了买方的价值”。[74]

有些新进入者甚至通过挖掘不受现有经营者重视的低端需求进入市场,并逐渐向高端市场进攻,直至颠覆整个市场。创新大师、哈佛商学院教授克里斯坦森将这种主流企业无视低端需求的现象称为“性能过度供给”,并指出“当产生性能过度供给现象时,破坏性技术的机遇也呼之欲出,然后开始从价值网络的下方冲击成熟市场”。[75]


结语:超越RPM的法律意义

在现代消费社会,消费者选择毫无疑问是一项颇值重视的权益。但正如任何权益一样,它也有自己的适用范围和边界。超出其正当范围的适用,必将会造成严重的混乱甚至破坏作用。[76]有关RPM的争议淋漓尽致地展现了这一问题。学术界和执法机关动辄以消费者选择权益受侵害为由,断定RPM损害竞争,甚至据此推定RPM损害竞争。通过仔细分析可以发现,这种观点不但偏狭、短视,而且缺乏任何依据。

本文虽围绕RPM展开讨论,但其论证和结论具有更加广泛的适用性。我国司法实践中不乏以消费者选择权益论证其他行为损害竞争的实例。例如,2017年最高人民法院发布的第79号指导案例裁判要点记载:“被告利用市场支配地位,将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费捆绑在一起向消费者收取,侵害了消费者的消费选择权,不利于其他服务提供者进入数字电视服务市场。经营者即使存在两项服务分别收费的例外情形,也不足以否认其构成反垄断法所禁止的搭售?!盵77]该表述似乎将侵害“消费者选择权”作为搭售损害竞争的表现方式。

上海知识产权法院在韩泰轮胎案中,“依据最高人民法院第78号和第79号指导案例”的指引,认为“被诉行为是否构成滥用市场支配地位行为,最终仍取决于被诉行为的竞争效果”;而“是否损害消费者的选择权,排斥其他经营者进入市场,是判断被诉行为是否具有排除、限制竞争效果的重要因素”。[78]此表述明确将侵害消费者选择权作为认定竞争损害的“重要因素”。

前述分析表明,限制消费者选择往往是克服商业障碍的正当行为,既不存在对消费者选择权益的侵害,更不存在对竞争的损害。对任何垄断行为的认定都必须回归到对竞争损害本身的考察,而不能以消费者选择权益受到“侵害”这样一个极不准确的概念作为替代指标。


作者简介: 兰磊,华东政法大学知识产权学院副教授。

版权声明: 《南大法学》2022年第2期

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