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转售价格维持反垄断法实施的冲突困境及其解决路径

张骏    2022-07-23  浏览量:41

摘要: 我国实务界对于转售价格维持反垄断法实施路径存在着明显分歧:法院青睐合理原则,执法机构倾向违法推定规则。它们都有支持各自反垄断法实施路径的法律依据,这背后潜藏着经济分析与法律形式主义之间的持久张力,以致于两者难以达成共识。根据决策理论的分析框架,从规则产生错误决策的可能性、规则产生各类错误造成的损失大小,以及规则的操作成本高低这三个方面来看,转售价格维持反垄断法实施的理想路径应当是违法推定规则?!斗绰⒍戏ā返淖奂鄹裎止娑ㄋ淙辉谛问缴戏衔シㄍ贫ü嬖虻囊?,但也存在着诸多问题?!斗绰⒍戏ǎㄐ拚莅福匪淙欢宰奂鄹裎止娑ㄗ隽诵薅?,却仍有一些不足。理想的做法是借鉴《禁止垄断协议暂行规定》的相关内容来确立完善的违法推定规则。

关键词: 转售价格维持;决策理论;合理原则;违法推定规则

正文:

一、转售价格维持反垄断法实施冲突的现实困境

(一)转售价格维持反垄断法实施冲突的表现

我国转售价格维持反垄断法实施冲突由来已久。一方面,法院处理的转售价格维持案件数量虽然有限,但是已经发生了冲突。法院一开始在审理转售价格维持案件时就遵循了合理原则的思路,要求证明行为具有排除、限制竞争效果。在“强生案”的一审判决中,法院认为对于转售价格维持是否属于垄断协议需要考量其是否具有排除、限制竞争效果。在二审判决中,法院认为规制转售价格维持的前提是它明显产生了难以克服和抵消的排除、限制竞争效果,需要考虑相关市场竞争是否充分,被告市场地位是否强大、被告维持转售价格的动机与实际效果这四项因素。在“格力案”的一审判决中,法院重点分析了转售价格维持的排除、限制竞争效果,探讨了被告的市场地位以及品牌内竞争。在“韩泰案”的一审判决中,法院再次重申了在转售价格维持案件中应当适用“强生案”二审判决的合理原则分析框架。在“裕泰案”的一审判决中,法院认为认定转售价格维持不能仅以经营者与交易相对人是否达成了相关协议为依据,需要综合考虑它是否具有排除、限制竞争效果。然而在二审判决中,法院对《反垄断法》的转售价格维持规定进行了目的解释、文义解释和体系解释,首次适用违法推定规则。在再审裁定中,法院认为行政执法应当适用违法推定规则,执法机构只需认定经营者实施了转售价格维持,而不必证明排除、限制竞争效果,即可认定构成纵向垄断协议;在反垄断民事诉讼中则应适用合理原则,法院需要审查转售价格维持是否具有排除、限制竞争效果,并在此基础上判定是否支持原告的诉讼请求。另一方面,执法机构的官员一再表态,我国对转售价格维持适用的就是违法推定规则。如果它抛开法律规定,采用合理原则处理转售价格维持案件,由于无所依凭,招致的将是釜底抽薪式的质疑,将面临巨大的法律风险。对于执法机构而言,只能依法办案,而不能造法办案。执法机构自2013年以来对一系列转售价格维持案件的密集高效执法都坚持了违法推定规则,行为是否会产生排除、限制竞争效果并不在考虑范围之内,或者不构成考虑的关键因素。法院与执法机构办理转售价格维持案件的思路差异颇大,往往导致处理结果大相径庭。因此,司法和执法对于这类案件的分歧需要尽快弥合,这不仅是提升反垄断法权威性之所依,也是提升企业对行为后果预期之所需。

(二)转售价格维持反垄断法实施冲突的成因

转售价格维持反垄断法实施冲突源于《反垄断法》第13-15条的规定过于简单,没有明确行为的违法性认定标准,不利于实际操作。法院和执法机构基于对这些条款的不同理解,形成了转售价格维持法律适用上的分歧:法院认为第13条第2款对所有垄断协议都明确了排除、限制竞争的性质,故而法院在审理转售价格维持案件时,不仅要证明行为存在,还要证明其具有排除、限制竞争效果?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄硪蚵⒍闲形⒌拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾墓娑ā返?条通常被视为合理原则的佐证。执法机构则认为第13条第2款只是说明了垄断协议的概念,并未明确规定执法中的举证责任分配。结合《反垄断法》第14条和第15条的规定来看,转售价格维持很有可能会损害竞争。执法机构只要证明行为存在,便可推定其具有损害竞争效果,而后再由涉案企业提出抗辩。执法机构颁布的《禁止垄断协议暂行规定》(以下简称《规定》)进一步强化了该立场,第12条和第27条分别完善了《反垄断法》第14条和第15条的规定。

现有法律解释框架难以有效支撑反垄断法解释,导致了适用上的不确定性。与传统法律领域相比,反垄断的法律分析权威流散,坚硬的形式外壳下包裹的经济分析暗流涌动。法院注重运用经济理论来塑造转售价格维持的法律规制,执法机构却力求回归法律规定,运用法教义学的规范技艺来对相关规则进行体系解释和逻辑建构。法院与执法机构对转售价格维持选择了不同的规制路径,它们各自都有相应的法律规定作为支撑,而这种实施冲突背后蕴含的实际上是反垄断法领域中长久以来所固有的经济分析与法律形式主义之间的持久张力。我国若要解决转售价格维持反垄断法实施路径之争,就得突破单纯依赖经济分析或者法律解释的窠臼,转而寻求其他理论资源的支持?!斗绰⒍戏ǎㄐ拚莅福罚ㄒ韵录虺啤恫莅浮罚┮狄压?,其中的第15条、第17条和第19条对转售价格维持规定做了一定改进。在此背景下,本文试图援用法经济学理论来探寻一种切实可行的分析方法,以期勾勒出转售价格维持反垄断法实施的理想图景。


二、转售价格维持反垄断法实施冲突化解的理论建构

(一)决策理论的基本分析框架

从理论上看,在保障法律实施正确的同时,还要确保做出正确决定的机制所需的运行成本不能太高,竞争法规则在这方面面临着较大的挑战。它必须在基于详细经济分析的准确性和基于明确规则的法律与商业确定性之间寻求平衡,决策理论为这种平衡提供了一套框架。它指出对于一个备选决策来说,实施机关的最优决策过程必须要权衡更好决策所能得到的利益,以及获取和处理额外信息的成本。只要实施机关的决策过程能将预期错误成本降至最低,它所做的决策就是好的。如果假阳性错误成本和假阴性错误成本一样高,最小化总体错误率的决策过程就能产生最低的预期错误成本。在此情况下,最小化预期错误成本完全取决于决策的准确性。只要实施机关能够尽量频繁地做出正确决策,那么决策过程中产生的到底是假阳性错误成本,还是假阴性错误成本就是无关紧要的。但如果一种错误成本比另一种错误成本更高,最小化预期错误成本就不仅取决于决策的准确性,还要取决于假阳性错误成本和假阴性错误成本之间的对比。虽然最小化预期错误成本可以产生做出更好决策的收益,但同时也会产生成本。实施机关为了做出更好的决策,必须获取和处理更多的信息,这是需要付出成本的。这些成本可以称为决策成本,包括与做出决策相关的任何资源或机会成本的支出。总之,实施机关要考虑到更好决策的收益以及为此所付出的成本,尽量降低最优决策过程产生的总成本。

(二)运用决策理论需要考虑的因素

在转售价格维持案件中,错误成本包括实施机关由于错误地允许能够增强企业市场力量的转售价格维持而导致的配置效率损失,以及不适当地阻碍能够增加企业产出的转售价格维持而造成的生产效率损失。它是规则产生错误决策可能性以及由此造成损失大小的函数。决策成本包括实施机关为了对案件做出决策,处理当事人提交证据中所包含的大量复杂数据所需付出的各种成本。它是规则的信息需求及其运用简便性的函数。这些与转售价格维持反垄断法实施联系在一起的成本在任何国家或地区制定的反垄断法中都难以避免。实施机关不可能为了减少决策成本而简化事实调查,却又不增加错误成本,反之亦然。

转售价格维持反垄断法实施的理想路径应当能够最小化错误成本与决策成本之和,它需要权衡以下三种因素:第一,规则产生错误决策的可能性。经济理论可以用来评估行为的竞争效果,如果促进竞争效果占主导,便应适用宽松的规则,反之则要适用严格的规则。这是实施机关评估规则产生错误决策可能性的基础。第二,规则产生各类错误造成的损失大小。既然规则产生的错误成本难以避免,那么实施机关应当选择能够产生较少社会成本的规则,也可以说是哪种规则更加有利于矫正错误。第三,规则的操作成本高低。实施机关要在信息昂贵且不完全的情况下做出决策,它应当以尽可能低的成本来获取和处理信息,并在此基础上确定对案件结果具有决定性的事实。


三、决策理论指导下转售价格维持反垄断法实施理想图景的确立

(一)不同反垄断法实施路径产生错误决策的可能性

1.转售价格维持竞争效果的理论解释

转售价格维持促进竞争的理论解释主要是:防止搭便车以及基于其他类型零售服务的正当理由,诸如推进经销网点建设、认证质量和时尚、确保合同执行以及推动新产品的市场进入。转售价格维持损害竞争的理论解释主要有以下三点:促进经销商卡特尔、生产商卡特尔和生产商排他行为。虽然经济理论对转售价格维持竞争效果具有一定程度的共识,但它们不是普遍成立的,都有严格的约束条件。

产业组织理论指出,转售价格维持促进竞争的理论解释源自芝加哥学派的理论范式——转售价格维持能够消除纵向交易的外部性,故而能够增加产出,也会增加消费者的整体福利。这些理论解释有着诸多可疑之处。首先,有些理论的适用范围是有限制的。特殊服务理论只有在售前服务具有重要作用时才能成立。质量认证和品牌推广理论的适用范围在某种程度上更加广泛,但也并非适用于所有市场。其次,生产商使用转售价格维持矫正纵向非价格外部性能够普遍提高消费者福利这一基本论据的成立,在很大程度上依赖消费者同样受益于经销商额外投资的假设。然而生产商和消费者的利益在某些情况下是相互冲突的。他们对于售前服务的最佳数量,以及零售服务与价格的正确组合的意见很难达成一致。再次,售前服务理论的核心论据是服务必须与相关产品挂钩。但当经销商能够将产品和售前服务分开销售时,搭便车问题就不会出现了。最后,企业使用转售价格维持在多大程度上与其所期望的结果成正比是需要被考虑的,也就是说是否存在着其他经济上可行、限制性更少的方法来获得同样的效率。

芝加哥学派认为,转售价格维持损害竞争用途的前提条件很少能够得到满足。首先,经销商卡特尔理论只有在具备一定条件时才能成立。第一个条件是经销商市场易于卡特尔化,这是极为罕见的。因为企业进入销售市场的障碍很低。第二个条件是生产商的品牌是独一无二的,转售价格维持也会被施加于竞争产品。如果不是这样的话,消费者就会通过转向其他品牌来应对转售价格维持。这一条件同样不容易得到满足。其次,生产商卡特尔理论只有在生产商市场易于卡特尔化,转售价格维持在市场中被普遍运用时才能成立。这委实过于苛刻,但如果不是这样的话,转售价格维持就不能被用来监督生产商卡特尔了。最后,生产商排他行为理论只有在转售价格维持提供的利润高到足以让经销商放弃或疏远其他品牌,转售价格维持在经销渠道被广泛使用,以致于被排斥的品牌不能简单地通过其他经销商来销售时才能成立。由于许多经销商现在都实行低价策略,不太可能仅仅为了获得更高的利润而转向高价产品,故而生产商排他行为理论的先决条件几乎无法成立。

产业组织理论与芝加哥学派对转售价格维持竞争效果的理论解释差异源于以下基本矛盾:前者认为生产商和经销商之间存在着品牌内纵向竞争;后者主张企业在一个行业的上下游环节是完全互补的,不存在竞争。这两种理论均从各自的逻辑前提出发,批评了对方的观点。现有关于转售价格维持竞争效果的理论解释都不完美,它们的有效性均有严格的约束条件。由于转售价格维持的跨期影响,实施机关无法获得其未来效果的关键信息,加上当代经济理论的认识论局限,对于该行为的规制,合理原则过于宽容,本身违法规则过于苛刻,更明智的做法是接受违法推定规则。新的市场进入者与濒临倒闭的企业暂时使用转售价格维持来吸引经销商,或者企业使用转售价格维持来防止搭便车都应当被许可。

2.转售价格维持竞争效果的实证调查

企业使用转售价格维持是为了促进竞争,还是损害竞争归根结底是一个实证问题。有学者在总结现有转售价格维持实证调查的基础上指出,只有自然实验才能很好地指导反垄断执法策略。

转售价格维持促进竞争的实证调查通常依赖案例研究。首先,伊波利托(Ippolitolito)分析了美国对转售价格维持适用最严格法律规则期间(1976年-1982年)的203个案件,发现42%-50%的案件涉及复杂产品。她由此认为大多数转售价格维持案件都可以通过服务理论来解释。然而这只是一种假设,并不能证明所有或大部分的转售价格维持都提高了服务水平,或者产生了任何其他的促进竞争效果,只能说明转售价格维持在复杂产品和简单产品之间的使用几乎是均等的。她还发现只有13.1%的案件、私人诉讼中只有9.8%的案件涉及横向价格限制的指控,大多数案件并不涉及横向共谋。在案例样本发生期间,转售价格维持的反托拉斯法规则并未变化,所以也就无法解释它对企业行为的影响,因为本身违法规则本就可以阻止企业出于损害竞争目的而使用转售价格维持。由此可见,该实证调查的结果缺乏确定性。其次,奥弗斯特里特(Over-street)检查了美国联邦贸易委员会在1965年中期到1982年间处理的68个案件,发现绝大多数案件都与横向卡特尔无关。他关注市场集中度,认为80%的案件都不涉及买方共谋。因为在这些案件中,买方的数量较多。他还认为由于市场的竞争性结构,案件不太可能包含损害竞争的意图。奥弗斯特里特研究案例时通过对比反托拉斯规则存在与否对转售价格维持竞争效果的影响,解决了确定性问题。该研究的局限在于只针对单一产品。他发现在确定转售价格维持可能的竞争效果时,案例研究比许多调查方法来得有用,但也观察到它并未指向一个统一的方向。因此,该研究也仍然只是基于解释实证数据的假设,并非直接的经验证据。综上所述,这些案例研究实际上无法证明转售价格维持具有促进竞争效果。

转售价格维持损害竞争的用途得到了自然实验的有力支持。首先,有学者调查了美国20世纪70年代的牛仔裤行业,发现即使只有一个制造商,尤其属于领导品牌时,在行业中使用转售价格维持也会产生负面竞争效果。联邦贸易委员会在1977年收到了针对李维斯(Levis)的投诉,李维斯之后便放弃了转售价格维持。这不仅导致该品牌的价格下降,也使得整个美国牛仔裤市场的价格下降,消费者福利随之增加。在李维斯宣布放弃转售价格维持之后的18个月内,消费者剩余增加了大约2亿美元。其次,有学者研究了一些有关洛伊加朗(LoiGalland)对法国零售食品市场影响的实证调查。虽然法国原则上不允许最低转售价格维持,但洛伊加朗实际上合法化了整个行业的最低价格。研究发现转售价格维持有效地大幅减弱,甚至消除了产品的品牌内竞争,从而造成了零售价格的急剧上涨。再次,英国公平贸易局调查了图书市场在上世纪90年代中期取消最低转售价格维持对生产率所产生的影响。研究发现随着转售价格维持的废除,一些重要的新参与者,尤其是普通超市和网络经销商由于零售价格下调而进入市场并迅速增加。这些低成本进入者施加的压力迫使现有企业努力降低成本和提高生产率来应对竞争。最后,有研究比较了“丽晶案”之后,分别对转售价格维持适用本身违法规则与合理原则的州。它使用了尼尔森(Nielsen)固定样本数据分析了1000多类品牌消费产品的销售量、价格和质量变化。在适用合理原则的15个州中,研究发现当价格发生变化时,它们的价格通?;岣?,产量却常常低于适用本身违法规则的9个州。尽管转售价格维持可能会导致价格上涨,但是适用合理原则情况下产量的大规模减少仍然说明转售价格维持通?;崴鸷ρ芯垦静返木赫?。

实证调查表明转售价格维持更有可能产生损害竞争效果,实施机关对转售价格维持适用合理原则更有可能产生比违法推定规则更多的错误。违法推定规则比合理原则更为严格,更有利于控制转售价格维持的损害竞争后果。

(二)不同反垄断法实施路径产生错误造成的损失大小

1.不同反垄断法实施路径产生错误造成损失大小的理论判断

实施机关规范转售价格维持可能涉及两项执法错误:放松对转售价格维持的管制会减损品牌内竞争,严格规范转售价格维持会减损品牌间竞争。根据兰伯特(Lambert)的评估,过于严格执法所产生假阳性错误成本会高于过于宽松所产生假阴性错误成本。原因在于即使宽松执法,允许损害市场竞争的转售价格维持,以致于会衍生出市场独占或者共谋行为。但是市场具有自我愈合功能,市场垄断所形成的超额利润,一定会吸引新生产者进入市场或诱发卡特尔成员秘密增产的欺骗行为,从而使宽松执法的后遗症会随着时间的经过而逐渐消失。反之,严苛的立法与执法禁止良性的转售价格维持,造成的限制竞争影响将会一直延续,直到政府重新修订法令,或是法院修正判例为止。因此,合理原则要比违法推定规则更加可取。

这种理论判断存在明显缺陷,并不可取。首先,假阳性错误比假阴性错误更不可取的前提是它的成本更高,而且不可逆转。但这一前提很可能是错误的,因为它无法通过实证调查的检验。即使任何单一的假阳性错误总是比假阴性错误的成本更高,但真正重要的是所有错误的社会总成本,而不是任何单一错误的成本,或是任何两种错误的相对成本。其次,假阳性错误会导致社会失去被错误处罚的转售价格维持产生的所有价值这一假设不可能经常成立。企业即使被迫不再实施转售价格维持,仍有可能采取次优行为,甚至可能发现更好的行为。社会损失是最优和次优之间的价值差异,它可以是很小的,甚至是积极的。再次,假阳性错误的有害影响往往是永久性的,因为反垄断规则的存在时间很长,故而不会受到竞争市场压力侵蚀的假设也难以成立。因为反垄断规则即使有误,也并非不可改变,它是可以修改的。最后,反垄断法发生作用的机制是通过威慑来阻止损害竞争的行为,而企业对其行为的预期则与这种威慑效果紧密相关。诸多实证调查表明,竞争政策中更多地采用产业经济学会损害实施机关证明限制竞争效果的能力,进而弱化反垄断法实施。

2.不同反垄断法实施路径产生错误造成损失大小的现实因应

反垄断法要想实际发挥作用,绝不能仅仅依赖逻辑推论,而是要通过现实条件的检验。反垄断法学界在研究转售价格维持反垄断法实施的理想路径时,切入点应当是该行为是否损害了我国市场上的竞争。首先,从宏观层面来看,我国的市场经济还不完善。一方面,我国市场经济自由度的众多指标尚不及世界平均水平,颇不理想。另一方面,我国市场经济内部发展也很不均衡,沿海省份与内陆省份的市场化程度相去甚远。完善的市场也未必能够纠正合理原则产生的假阴性错误,更遑论我国极不完善的市场现状。其次,从微观层面来看,转售价格维持普遍存在于图书、报纸杂志、食品、日用品以及家用电器等行业之中。我国从2008年就开始实施《反垄断法》,可是目前的情况依然没有改观。市场中的转售价格维持具有以下特点:第一,市场覆盖率高,往往整个行业都把它视为销售的行规,累积损害效果非常明显;第二,它与纵向非价格垄断协议紧密结合,《反垄断法》对此又缺乏具体规定,这种结合造成的损害效果非常严重;第三,经营者通?;嵋缶潭约鄹?、地域和渠道等问题互相监督,导致横向损害效果显著。由此可见,我国市场中的转售价格维持具有十分明显的损害竞争效果。

无论是从宏观还是微观层面来看,我国的市场现状都表明实施机关对转售价格维持适用合理原则更有可能产生难以矫正的假阴性错误。与合理原则相比,违法推定规则更为严格,更有利于抑制我国市场中的转售价格维持。

(三)不同反垄断法实施路径的操作成本

实施机关在处理转售价格维持案件时需要各种信息。理性的实施机关会从最相关和最容易获得的信息开始收集,一直达到获得更多信息的边际成本大于预期边际收益的临界点。在此情况下,边际收益是指最终决策的准确性得到了增强。如果获得某种信息的成本非常高,而且使最终决策更加准确的可能性也较小,那么理性的实施机关就不会再收集此类额外信息了。违法推定规则在满足以下两项条件时是恰当的:一是,实施机关在假设和获取初步证据的基础上能够确定被调查的行为预期会损害消费者福利;二是,根据收集和考虑额外信息的成本一收益分析,实施机关在手头有限信息的情况下做决定要比为了提高决策的准确性付出更多成本来收集和考虑更多信息更加划算。

违法推定规则假设转售价格维持更有可能损害竞争,实施机关在个案中只要在被告实施了该行为的简单信息之上就能推定违法,转而将效率收益的举证责任转移给被告。违法推定规则即使在有些案件中是错误的也无关紧要,因为转售价格维持的促进竞争效果不仅在理论上具有严格限制,还缺乏实证调查的支持,具有明显效率收益的可能性不大。更何况,被告仍有机会在个案中提出证据证明效率收益。违法推定规则假设收集更多信息的成本很可能会超过预期收益。转售价格维持案件中被告的市场力量很难测度,收集与之相关信息的成本很高。转售价格维持竞争效果是绝对多样和异质化的,实施机关很难通过数学或者其他的系统量度来进行比较,即便再努力地收集信息也不可能消除一切错误。实施机关在转售价格维持案件的决策过程中收集高成本的额外信息固然可以略微减少出错的机会,但基于成本-收益的考量,这种做法并不明智。因为它们收集额外信息所付出的成本很可能超过提高决策准确性所带来的收益。

从实施机关处理转售价格维持案件的操作成本来看,违法推定规则只需要收集被告实施该行为的简单信息,合理原则却需要收集被告的市场地位、竞争效果等众多信息。实施机关收集这类信息需要付出高昂的成本,即使这样做能够稍微提高决策的准确性,也还是得不偿失的。


四、我国《反垄断法》转售价格维持规定的完善建议

按照决策理论的分析,违法推定规则应当是转售价格维持反垄断法实施的理想路径。我国《反垄断法》第13-15条对转售价格维持的规定过于原则,容易引发争议?!恫莅浮匪淙欢宰奂鄹裎值墓娑ㄗ隽烁慕?,但是仍然存在一些问题?!豆娑ā分械淖奂鄹裎痔蹩钜丫衔晟?,从根本上确立起了违法推定规则,能够为《反垄断法》的相关修订提供有益经验。

(一)《反垄断法》转售价格维持规定的得失

我国《反垄断法》第13-15条对转售价格维持的规定大致符合违法推定规则的要求。首先,从条文的法律解释来看,《反垄断法》第13-15条的规定若被视为对转售价格维持适用违法推定规则,可以避免合理原则的法律解释困境。其次,从条文的逻辑结构来看,《反垄断法》第14条是禁止性规定,第15条是豁免规定。这种规定全面地考量了转售价格维持的违法性和合理性。最后,从条文的法律术语来看,《反垄断法》第14条对转售价格维持规定的用语是“禁止”,这说明行为的违法程度较高,具有显著的排除、限制竞争的目的或者效果。

违法推定规则之所以未能成为转售价格维持反垄断法实施的共识,还被诟病为是实质的本身违法规则,关键在于《反垄断法》第15条有不少缺陷。截至目前,涉及《反垄断法》第14条的案件,提及豁免条款的案件占总数比重为20%,但被豁免的比例为0%。首先,从立法结构来看,第15条采用了类似德国1998年修订的《反限制竞争法》对横向垄断协议豁免规定的表述。这是一种典型列举式的立法模式,该法第2-6条确立了效率抗辩,第7条则与《欧盟运行条约》(以下简称《条约》)第101条第3款的规定大体一致,为豁免提供了一般性标准。由于第2-6条均未超出一般性豁免标准的范围,如果不结合一般性豁免标准来看,这些条款的内容并不全面,因而这种立法模式并没有什么突出的价值。德国在2005年修订《反限制竞争法》时干脆取消了上述各种列举,全盘采用了《条约》第101条第3款的立法模式。其次,从立法内容来看,一是,本条列举的豁免针对的都是生产环节的效率,而转售价格维持能够提高的效率却源于销售环节,它能够防止搭便车和促进市场进入。二是,本条列举的豁免没有区分经济性行为与非经济性行为。节约能源、?;せ肪?、救灾救助等社会政策目标难以或不能经济化,对其进行经济分析,并要求消费者分享收益,很可能就将这些价值排除在豁免之外了。三是,本条的效率抗辩没有规定必不可少性条件,缺少了比例原则的限制。

(二)《反垄断法》修订中完善转售价格维持规定的具体意见

《草案》从两方面修订了《反垄断法》的转售价格维持规定:一是,《草案》第15条将《反垄断法》第13条第2款独立出来,作为第二章垄断协议的第1条,理顺了本章的逻辑关系。二是,《草案》第17条和第19条分别吸收了我国台湾地区“公平交易法”第19条,以及欧盟《纵向限制集体豁免条例》第3条的立法经验,第20条又完全保留了《反垄断法》第15条的内容,看似为转售价格维持提供了一份完整的豁免清单。但是这样的修订方式存在着明显的问题:首先,《草案》第17条第2款意味着经营者只要证明转售价格维持不具有排斥、限制竞争效果,而无需证明它是否能够让消费者分享由此产生的利益即可被豁免,而这本是《反垄断法》第15条的核心要求之一。无论是从转售价格维持的竞争效果,还是从国际社会对转售价格维持的基本态度和立法趋势来看,这种立法转变都缺乏令人信服的理由。其次,《草案》第19条引入了欧盟竞争法的安全港制度。但与此同时,转售价格维持却属于无法适用该制度的核心限制。因此,这一规定的理据何在令人费解。此外,该制度可能只是一项笼统的授权,目的是为执法机构制定相关指南确立上位法基础,它的具体适用范围仍有赖于执法机构出台指南来予以澄清。除非我国反垄断立法决心突破长期以来的法律传统,否则安全港制度很难被无条件、大规模地适用。最后,如前所述,《草案》第20条实际上只是针对横向垄断协议的豁免,无法适用于转售价格维持。根据《草案》第17条和第19条的规定,转售价格维持的豁免条件被不恰当地放松了许多,同时还存在着相当的不确定性。

《规定》第27条明确了转售价格维持被原则禁止之后,可以得到个别豁免的具体条件:一是协议能被豁免的形式与效果;二是协议与被豁免情形之间的因果关系;三是必不可少性;四是消费者的公平分享。它与德国2005修订的《反限制竞争行为法》第2条第1款,以及《条约》第101条第3款的内容是一致的。它不仅能够弥补《反垄断法》第15条的缺陷,还能够避免《草案》相关规定的不足。我国在修订《反垄断法》时应当借鉴它的有益经验,真正确立起转售价格维持完善的违法推定规则。具体来说,可以将垄断协议的抗辩理由设计成经济和社会政策目标的双层豁免体系:一是,在经济目标部分效仿《规定》第27条来对豁免内容进行概括规定:具有促进竞争效果;消费者能够公平分享由此产生的利益;限制是必不可少的;实施者不至于有能力消除竞争。二是,在社会政策目标部分将豁免内容规定为:没有产生经济效率;不会消除相关市场的竞争;对实现社会政策目标是不可或缺的。


作者简介: 张骏,法学博士,上海政法学院上海司法研究所教授。

版权声明: 《当代法学》2022年第4期

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