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论我国竞争政策法治保障的体系及其实现机制

黄勇    2022-09-22  浏览量:14

摘要: 新型全球化的国际格局演进与竞争政策域外适用扩大化的变革正在相互交织。构建我国竞争政策的法治保障体系既有良好基础,也存在必要性。应注重区分竞争政策及其法治保障在国家治理和市场运行两个层面的理论意蕴,依照宪法将竞争政策法治纳入国家治理层面的话语范畴,使其真正成为顶层设计。要在完善法制建设基础上,协同适用产业政策的自律性制度和竞争规则的他律性制度,继续强化反垄断执法机构的权威性,发挥各级人民代表大会对产业政策和财政配套的约束监督机制,不断提高执法和审查的专业性,并推动形成市场挂帅而非经济指标挂帅的政务考评体系,以适应高质量发展的需要。

关键词: 竞争政策 政府补贴 域外适用 法治保障 实现机制

正文:


当今,世界正处于百年未有之大变局。国际金融?;貊参瓷?、贸易争端和摩擦愈演愈烈、新冠疫情冲击经济、俄乌冲突持续不断,全球产业链、供应链和价值链随之发生变化,国际市场正朝向新型全球化的方向发生演进,并塑造着新的国际格局。在这个过程中,部分国家和地区基于?;け就潦谐」示赫Φ哪康?,围绕价值倡导、贸易投资协定和国内法律制度等方面已经形成或正在酝酿竞争政策的新工具,使竞争政策呈现域外适用扩大化、拘束力强化和法治政策化与政策法制化的特点。我国作为具有外向型经济特点的世界第一贸易大国和第二大经济体,理应对此充分重视、加强研究、形成方案,在国际格局演进的背景下构建好中国竞争政策的法治蓝图,为进一步深度参与国际竞争治理和适应全球化的新局面做足理论、思维、制度及实施等方面的法治准备。


一、我国竞争政策法治保障体系构建的必要性

竞争政策是一系列旨在充分发挥市场在资源配置中决定性作用的、以市场为优先的法律法规、规章和政策的统称。现代市场经济国家普遍拥有包含货币、金融、竞争、财政、贸易、消费、环境等政策的综合法律法规和政策工具箱,实行市场经济体制必然要确立竞争政策在其中的基础地位。实施竞争政策也以法治为首要路径,反垄断法是重要的法律制度工具。这部法律旨在?;ぞ衬谑谐〉木赫?,当境外垄断行为对境内市场产生排除、限制竞争影响时,同样具备适用境内反垄断法的合法正当性基础,这被称为反垄断法的域外适用制度。过去,这种域外适用制度的作用范围是相对有限的,仅集中在经济垄断行为领域,且这一领域尚不存在也难以形成有拘束力的国际公约、区域性协定或双边条约,现有贸易协定的竞争章节均不适用争端解决机制。但近年来,一些以美国、欧盟等重要经济体为主导的竞争倡导、经贸协定文本和部分法域已经实施或正在制定的法律,正在使竞争政策域外适用的范围开始向行政性垄断行为领域延伸,并表现出越来越强的拘束力。这种变革趋势使我国在开展投资和贸易往来时,有着受到显著影响甚至遭遇排斥的可能性。除了外部压力和不确定性,我国国内经济在实现高质量发展的过程中也正在受到来自内部市场的压力和考验。构建竞争政策法治保障体系是应对当前环境和形势的必然选择。

(一)国际格局演进与外向型经济治理方案的选择

随着国际经济形势的趋紧和不确定性逐渐增加,各个国家和地区?;ぞ衬谑谐〉男枨笤嚼丛角苛液投嘣?,而“最大公约数”式的国际规则不可能同时满足多元需求。在这样的情况下,动用竞争政策制度工具?;ぞ衬谑谐∈呛侠淼难≡?,但同时也不可避免地使我国企业和产业受到影响。

一是竞争中立政策虽未形成法律制度,但却通过塑造法律适用发挥着事实上的拘束力,并对我国国有企业的海外投资并购产生影响。竞争中立(Competitive Neutrality)也被称为竞争中性,由美国、澳大利亚、世贸组织(WTO)、世界银行、联合国贸发会议(UNCTAD)、经济合作与发展组织(OECD)等国家和国际组织在全球不断倡导和推行,旨在使国有企业等有着国家、政府支持的企业在市场竞争中不应享有高于私营市场主体的竞争优势,具体内容涵盖税收中立、债务及补贴中立、监管中立、政府采购中立等方面。虽然竞争中立目前还基本停留在倡导层面,但其背后蕴含的价值观却已经在影响一些法域投资并购审查规则的适用。如在中铝并购力拓、中广核与法国电力集团联合并购英国NNB控股集团等案件中,澳大利亚、欧盟均采取了“单一实体”认定规则,即将收购方在其本国内与其同行业且同样具有国资背景的企业视为一个整体来管辖,这就导致一项并购的收购方本身并未达到申报门槛,但由于将同样具有国资背景的其他同行业企业纳入营业额计算,就使得一项并购具备申报的义务。如欧委会在中广核案中认为,至少应计算中央国资委监管下能源领域的所有国有企业的营业额总和。这样的营业额计算方式,将使我国国有企业的海外投资并购产生更高的成本、更长的周期以及相关的不确定性。

二是我国已经加入或正在申请加入的投资贸易协定中,与国有企业和政府补贴相关章节条款的拘束力,将使我国开展经济交往时面对争议??梢钥吹?,在《区域全面经济伙伴关系协定》(Regional Comprehensive Economic Partnership,,以下简称“RCEP”)、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,以下简称“CPTPP”)中,包含有关“竞争”“竞争政策”“国有企业和指定垄断”的章节和内容。虽然RCEP的第13章“竞争”和CPTPP的第16章“竞争政策”,均不适用各自协定项下的争端解决机制,但是CPTPP的第17章“国有企业和指定垄断”则适用CPTPP的争端解决机制??悸堑轿夜斗绰⒍戏ā分卸怨芯谜伎刂频匚坏墓叵倒窬妹龊凸野踩男幸狄约耙婪ㄊ敌凶ㄓ舻男幸涤凶诺墓娑?,应当将CPTPP第17章的内容放在竞争政策的框架下来理解。并且,“非商业援助”这一概念与政府补贴密切相关,因此也是我国竞争政策和《反垄断法》视野下的话题。由于争端解决机制能够覆盖到我国的国有企业和政府补贴,我国就将在今后被来自域外的争议和管辖束缚。

三是欧盟《关于扭曲内部市场的外国补贴条例》(以下简称“外国补贴条例”)等竞争规则,不仅会影响我国在欧盟的优势企业和产业的经营和投资并购,甚至还会影响到我国的财政治理。欧盟各成员国于2022年6月30日关于该条例达成了政治协议,条例的最终通过很大可能只是时间问题。目前在欧委会网站上,相关信息已经被安置在“竞争政策”项下的“国家援助立法”栏目中,由此可见这项制度被欧盟立法者看作对欧盟国家援助制度的一项补充。根据提案稿的描述,欧盟研究出台这则条例的原因在于两个方面:一方面是欧盟认为在外国补贴的支持下收购欧盟资产、参与欧盟的政府采购等有可能会扭曲欧盟内部市场的竞争,另一方面则是欧盟国家援助控制制度只适用于欧盟成员国提供的补贴,而对非欧盟国家对欧盟企业提供的补贴则无法规制,进而使欧盟境内无法享受到外国补贴的经营者处于不利地位。为了解决以上两个问题,欧委会在条例提案稿中引入了三项制度工具。其一是为经营者集中增加了新的申报门槛要求和审查标准:如果至少一个集中方在欧盟的营业额大于等于5亿欧元,且收购方享有的外国政府补贴高于5000万欧元,则需要事先向欧委会申报,经审查批准后方能实施集中;其二是在政府采购投标中,如果投标企业接受了来自外国政府的补贴,且采购的价值大于等于2.5亿欧元,也需要向欧盟申报,未经申报和审批通过以前,投标方无法获得政府采购合同;其三则是对于未达标的经营者集中和政府采购,欧委会同样有权启动调查,并临时为集中方或采购方施加申报义务。虽然欧委会在条例提案稿中坚持了合理分析的原则,即如果认定存在外国补贴并且该补贴对欧盟统一市场的竞争秩序具有扭曲性,那么还可能会通过评估去权衡补贴扭曲市场的消极效果和可能产生的积极影响之间的关系,并以此为基础确定相应的救济措施。这项新的竞争政策将带来的法律风险、经济成本是巨大的,因为其法定的救济措施包括禁止补贴集中、剥离特定资产、开放基础设施使用权、禁止授予政府采购合同等。一方面,相关的调查程序将会延长商业周期,另一方面调查结果和救济措施会使在欧盟经营的企业面临诸多不确定性。

此外,欧盟为实现统一数字市场而实施的GDPR、非个人数据流动条例、数字市场法、数字服务法等即便不属于竞争政策,但同样会影响到欧盟境内的数字企业。如GDPR中规定的数据可访问、可携带、可删除为数字经济企业带来了更高的技术要求和更低的监管门槛;非个人数据流动条例则体现了欧洲希望推动数据流入市场从而促进本土数字产业发展的目标;数字市场法要求达到“守门人平台”门槛的数字企业不得实行自我优待行为,区别对待自营产品和平台内经营者的产品,增强对平台的可接入性和平台间的互操作性等,总体而言该法旨在规范欧洲数字企业之间的竞争,尤其是避免跨国科技巨头凭借垄断优势在欧洲数字市场过度扩张;数字服务法则是一部立足于用户和消费者角度的法律,限制大型平台企业的内容、广告等的生产和推送。上述规则虽然目前对美国的苹果、谷歌、亚马逊、元宇宙等互联网巨头的影响最大,但数字经济作为我国的优势产业,今后我国平台企业同样有着在欧盟发展受限的可能性。

由以上可以看到,当前一些国家、地区、区域的竞争政策正呈现法治政策化和政策法制化的特点?!胺ㄖ握呋笔撬?,竞争政策首先表现为市场理念和竞争规则的法治,虽然这些理念和规则本身是共通甚至趋同的,但由于国际格局朝着新型全球化演进,一些国家和地区产生多元化的?;ぷ陨硎谐±娴男枨?,而这些多元的利益需求天然地带有明显的政策倾向性,因此市场竞争的法治就是政策化的。而“政策法制化”则是说,竞争政策在政治决策层面表现为市场理念的法治,而在执行过程中则要依靠已经形成的法律制度,所以上述的多元化政策性市场利益诉求,又必须转化为法律才能得到贯彻,这就是政策的法制化。由此产生的这些竞争政策和市场规则并非专门针对我国企业,但实际上却可能产生将我国排除在市场之外的效果,所以说这种新型全球化的国际格局演进与竞争政策变革之间的交织,正成为我国参与和维护经济全球化的挑战。原料(包括技术)和销售市场的“两头在外”是对我国外向型经济特点的最佳概括。这样的经贸结构性特点,暗含着我国天然地需要广泛地对接国际规则和销售市场的国内规则。当销售市场的竞争政策发生变革时,我国也应当通过完善竞争政策法治进一步推动市场和规则的对接。

(二)我国经济转向高质量发展的内在要求

我国经济面临外部压力的同时,也经历着内部的考验。党的十九大以来,我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段,面临着增长速度换挡、结构调整阵痛、前期刺激政策消化的“三期叠加”和需求收缩、供给冲击、预期转弱的“三重压力”,统筹推进疫情防控和推动经济社会发展同样考验着我国的市场治理能力。依靠市场实现度过难关和进一步发展,成为了构建竞争政策法治保障体系的内因。

1.竞争政策法治是市场法治的本质要素

发展市场经济就要突出并坚持竞争政策。根据市场经济就是法治经济这一论断,竞争政策也应当拥有相应的法治保障体系。竞争是市场的源动力,有了竞争,经营者更有动力以更低的价格为消费者提供更好的商品和服务,并通过创新使消费者有机会拥有更多的选择。竞争政策不同于其他政策,对市场选择结果持开放性态度,这样不仅有利于充分调动社会生产力,也能够形成透明、长期、稳定和可预见的营商环境。

2.竞争政策法治是构建新发展格局的必然要求

加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局,是“十四五”规划《建议》提出的一项关系我国发展全局的重大战略任务。构建竞争政策的法治体系,既符合我国通过高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场畅通国内大循环的“内需”,也符合我国通过使竞争政策与国际规则更有效对接促进国内国际双循环的“外需”。从内需的角度来看,虽然我国的公平竞争环境正在逐步向好,但同时地方?;?、区域封锁,行业壁垒、企业垄断、违法给予优惠政策或减损市场主体利益等一系列产业政策的传统思维和做法仍然存在。这导致我国目前存在只考虑建设本地区本区域小市场、搞自己的小循环,不顾客观实际和产业基础搞重复建设,不重视供给侧结构性改革只注重需求侧管理等错误认识。竞争政策能够有效对基于传统管制思维产生的错误认识和做法加以约束和纠正,但若要使竞争政策能够发挥真正作用,则必须使其拥有法治的保障,通过标准、程序和责任保证竞争政策能够落到实处。从外需的方面观察,我国在全球市场上的持续活跃,需要依赖国内市场强大的生产、周转和消费能力,更重要的是还需要依靠与国际市场和国际市场规则的对接。正如前文提到的RCEP竞争专章、CPTPP竞争政策专章、国有企业和指定垄断专章以及欧盟正在推动制定的外国补贴条例等国际经贸和投资规则领域的最新发展和趋势,我国也应当通过加强竞争政策的法制建设和法治保障,完善我国的市场法治,更好地参与国际市场贸易往来和竞争。

3.竞争政策法治是适应当前经济形势的有效之举

在推动高质量发展中的三期叠加和三重压力下,经济治理应当适应财政拉动效果不再显著的客观现实,政府应形成竞争政策的思维,以减少过度刺激性政策、不断深入推进供给侧结构性改革、优化市场结构为重点。党的十八届四中全会要求“重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。经济体制改革、国有企业改革、财税体制改革都需要加入体现竞争政策的理念和规则,竞争政策作为市场经济制度中最为基础性和原则性的要素,应拥有不言自明的法治高度。

全球经济发展的历史经验表明,当经济面临下行压力时,如果能够通过坚持竞争政策度过难关,经济将有更强劲、长期的增长动力,而主要依靠实施政府主导的大水漫灌式的产业政策短期救市策略,则会加剧市场的结构性风险隐患积累。面对这些压力和考验,党的十九大明确“建设现代化经济体系是跨越关口的迫切要求和我国发展的战略目标”。建设现代化经济体系,就是要完善我国的市场经济制度;完善市场经济制度,则要实现竞争政策的法治化。


二、我国竞争政策法治保障体系构建面临的挑战与问题

构建竞争政策法治体系是应对新型全球化的外部环境和推动高质量发展建设全国统一大市场的必要之举。我国1993年修改《宪法》、尤其是2008年实施《反垄断法》以来,竞争政策的法治保障已经形成了一定的基础。构建我国竞争政策的法治保障体系是一项系统工程。首先,竞争政策是市场理念的法治表达,市场理念方面的认识和共识是形成法治化表达的基??;其次,竞争政策发挥作用以法制为基础,而法治保障体系中的“体系”一词表明,应当为竞争政策构建出完备的制度体系;最后,竞争政策得以有效实施的法治保障,应在于竞争政策能够具备刚性的约束。而目前,我国竞争政策在认识和共识、制度体系建设和刚性约束及实施改进方面,均存在着一定的挑战。

(一)我国竞争政策法治保障的基础条件与内在逻辑

竞争政策是市场经济体制中包含的基础性政策,我国是由计划经济发展而来的转型经济体,竞争政策在新中国成立至改革开放初期都处于缺位状态。直到1993年我国修订《宪法》确立了社会主义市场经济制度,我国竞争政策才开始有了扎根的土壤,同年实行的《反不正当竞争法》当中也包含了一些反垄断甚至是反行政性垄断和公用事业垄断方面的内容,但其中相关条款的规制范围仅限于政府和公用事业的指定交易,以及政府限制商品在地区间流通的这类相对“赤裸裸”的行政性垄断和国有企业基础设施垄断问题,既没有形成竞争政策的概念,也没有形成与产业政策相对的效果。

使竞争政策的种子开始在我国制度体系中生根的,当属我国现行《反垄断法》。将“竞争政策”明文写入反垄断法条文,是我国反垄断立法的一项重要成就,体现着我国《反垄断法》对现阶段国情和社会主义市场经济发展的准确把握。在成熟的市场经济体中,竞争政策已经自然融入经济运行,无需在法律中专门规定。我国作为转型经济国家,市场经济体制的建立和完善,是在党的坚强领导下,不断自上而下探索、试点和改革而来。反垄断立法时,国家发展经济更倚重产业政策,社会对竞争政策的认识淡薄,因此通过法律明文表述竞争政策,无论在当时、当下还是今后,都显得尤为重要。

随着《反垄断法》的持续深入实施,竞争政策逐渐生根、发芽、成长,我国建设和完善社会主义市场经济体制的改革任务和要求也不断得到回应与支撑。2015年10月党中央国务院《关于推进价格机制改革的若干意见》(中发〔2015〕28号)明确“逐步确立竞争政策的基础性地位”、“加快建立竞争政策与产业、投资等政策的协调机制”;2016年我国正式实施了公平竞争审查制度,根据这项制度,从此政策制定机关在制定涉及市场主体经济活动的政策措施时,需要围绕市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为四个大方面,结合18项具体审查标准对拟出台的政策措施进行自我审查,未经审查不得出台相应政策?!笆濉笔逼?,全国清理各类政策措施文件189万件,修订废止文件近3万件,审查新出台政策措施85.7万件,纠正违反审查标准的政策措施四千一百余件。在具体制度实施不久后,竞争政策又进一步进入了国家顶层设计的视野,党的十九届四中全会明确要求“强化竞争政策基础地位”,这是竞争政策在我国首次进入党的中央全会文件。此后,竞争政策的内容开始呈现具体化的趋势。十三届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》再次强调“强化竞争政策基础地位”的重要性,并在第20章“建设高标准市场体系”中,以单独的一节内容对其进行表述。

在总结竞争政策取得成就的过程中,还有必要提到的就是我国《反垄断法》专章规定的滥用行政权力、排除限制竞争行为的规制制度。截止到2021年底,国务院反垄断执法机构在办结了321件垄断协议和滥用市场支配地位案件的同时,还办结滥用行政权力排除、限制竞争案件多达360件,有力地落实了党的十九大关于“打破行政性垄断,防止市场垄断”这一重要部署。

(二)我国竞争政策法治保障体系构建的挑战与问题

1.对经济治理方式的认知及其瓶颈

竞争政策旨在发挥市场在资源配置中的决定性作用,无论是经济的快速发展期还是暂时进入经济周期,都应当坚持竞争政策,并使产业政策等其他经济政策自动服从于竞争政策的目标。而当前我国市场体系建设中,地方?;?、区域封锁,行业壁垒、企业垄断、违法给予优惠政策或减损市场主体利益等现象还较为广泛地存在。特别是当经济遇到不确定性或发展瓶颈的时候,政府是否能够坚持竞争政策的治理方法是能否加深认识、转变思维和形成共识的重要标志。

为应对当前经济形势,近日国务院印发的《扎实稳住经济的一揽子政策措施》(国发〔2022〕12号)通过六个方面33项措施推出了万亿级别的稳经济政策。这份政策与2008年金融?;⑹钡?万亿救市政策的不同之处在于,彼时《反垄断法》刚刚生效,尚未产生广泛深远的影响力,竞争政策也仅仅停留在条文的一个表示。而今,我国《反垄断法》已经有着近14年的实施经验,查处行政性垄断案件超过300件、通过公平竞争审查制度清理各类存量政策措施超过200万件,竞争政策逐渐从幕后走向台前,开始进入国家的顶层设计的同时,也使公平竞争的理念深入人心。因此,当下我国需要通过竞争政策实现经济目标,其现实基础也比以往任何时候都要坚实。

2.既有的竞争政策体系及其改善空间

竞争政策的制度体系,应涵盖所有有利于通过市场方式发展国内产业、增强国际竞争力的制度,这些制度在覆盖面、适用性和效力位阶上,均应当达到能够适应当前我国市场发展的程度。目前,我国竞争政策的制度体系构建方面,还存在改善优化提升的空间。

一是制度覆盖范围需要进一步扩大。我国《反垄断法》立法时曾面临“竞争政策”“宏观调控”的表述、国有企业条款、行政垄断制度等我国市场体系建立健全完善中的特有问题。随着《反垄断法》的实施,竞争政策和行政垄断制度已经衍生出了公平竞争审查等具体的制度工具,但竞争政策与宏观调控的协调,以及竞争政策对国有企业的改革完善方面的制度,则目前尚未建立起来。这样一来,竞争政策仅能倾向于从个案的执法和审查的微观层面发力,对于宏观治理和改革的整体层面则着力点不足。

二是效力位阶需要得到进一步提升。我国公平竞争审查制度虽然旨在针对政府文件不当干预市场的行为的源头治理,但这项制度的最终依据目前仅是一份国务院的政策性文件,法律属性不足,效力位阶更是存在较为严重的缺失问题。法律属性和效力位阶方面的缺失,使得公平竞争审查制度在采取政策制定机关自我审查这种审查方式时,无法体现出这项制度的优先地位,进而就有可能使审查成为事务性工作甚至橡皮图章。再比如,以营商环境和外商投资领域的法制建设为例。理论上来看,营商环境和投资环境的建设和优化,应当以市场环境的建设为基础,从这点上来说,竞争政策的法制建设应优先于以其为基础的其他法律制度。在我国已经通过《外商投资法》和国务院《优化营商环境条例》的前提下,竞争政策领域的法制建设就显得捉襟见肘。

三是适用性需要得到进一步优化。一方面,我国现行《反垄断法》中滥用行政权力排除、限制竞争规制制度的文本形成较早,目前的表述更倾向于通过列举的形式明确对市场竞争损害最为明显的几类公权主体行为,还不够符合法律条文表述抽象化、要件化、标准化的要求。这样的规则在当年有利于迅速通过实施明显改善竞争,而当行政性垄断制度已经建立并且得到广泛认知,同时经济政策环境已经发生改变以后,则不易通过这种列举式的规则有效筛选过滤出对市场竞争有损害的公权主体作出的复杂行为。

3.竞争政策实施机制的刚性及其改进

《反垄断法》虽然专章规定了禁止滥用行政权力排除、限制竞争,但国务院反垄断执法机构只享有调查权和处理建议权,不具有强制力,这就会令执法机关在开展相关执法工作时容易陷入被动;公平竞争审查制度除了存在上述效力层级不足导致地位不突出和适用优先性不彰显的问题外,最重要的刚性约束就是责任的追究和落实机制。国务院反垄断执法机构在各地方开展公平竞争审查专项督察时,政策制定机关未进行自我审查、审查不到位的问题还时有发生,但目前为止尚未看到后续的反垄断执法衔接以及党纪政纪审计责任的追究。


三、我国竞争政策法治保障体系构建的理念与原则

论证构建竞争政策法治保障体系必要性以后,从逻辑上对体系构建进行分析,能够引申出两个问题:一是,我国需要什么样的竞争政策;二是,我国需要为这样的竞争政策构建怎样的法治保障体系。对此,既要考虑一般性的市场法治原则,也要结合竞争政策和反垄断的自身特点,考虑本土的竞争政策法治需要。

(一)我国竞争政策法治保障体系构建的基本理念

竞争政策及相应法治保障体系应具有国家治理层面的高度,从我国竞争政策的发展过程和现状来看,还需要进一步提升竞争政策在治理体系中的高度,落实强化竞争政策基础地位的内在要求。1993年,我国通过修改《宪法》确立了“国家实行社会主义市场经济”,我国的市场经济制度自此拥有了宪法层面的根本保障。然而,关于如何将来自宪法的根本保障化作市场竞争和竞争政策的法治保障,学界仍然处于不断深入推进研究的状态。目前,已有观点从竞争治理的层面去看待竞争政策的法治化,通过将竞争治理的规则法制化并将文本转化为实践来实现竞争治理的法治化。笔者认为,虽然我国已经拥有了《反垄断法》和近14年的执法经验,并通过这部法律的实施推动制定和实施了公平竞争审查制度,但仍有必要注意的是,竞争规则的法制化和付诸实践并不足以充分地表达竞争政策法治的内涵和要求,竞争政策法治应当具备更高的站位,需要被纳入国家治理体系层面的话语范畴,真正地使竞争政策成为国家的顶层设计。

还需要明确的一点是,赋予竞争政策法治国家治理层面的属性是为了从《宪法》上明确其应然定位,而并不表示让竞争政策完全脱离于市场运行的规律和规则。竞争政策已经形成的规则是竞争政策法治的实在性来源,竞争政策法治的定位升格,则是为了更好地指导竞争规则的制定、完善和实施。理解市场经济体制与竞争政策法治之间的关系,关键需要做好一个区分和相应的进路选择。需要区分的是,竞争政策法治的属性应当更倾向于是市场运行规律层面的法治还是国家治理层面的法治?笔者倾向于认为应当更多地赋予竞争政策法治以国家治理层面的属性和意义。理由在于:从文义解释来看,根据《宪法》第15条中“国家实行”的这一定位,市场经济中的竞争政策法治天然地具有国家治理这一更高层面的法治含义。

从目的解释来看,1993年《宪法》对经济体制的规定由“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”改为规定实行社会主义市场经济,既是国家经济体制的重大转轨,也是对党的十四大提出的“建立和完善社会主义市场经济体制”的确认。在现代经济国家,基本经济制度是国家治理当中最基础、最根本的制度,竞争政策法治作为市场中的元法治要素,理应具有国家治理层面的法治高度。从体系解释来看,如果竞争政策法治不具备国家治理层面的含义,那么竞争政策将难以体现在国家政策体系的视野中,竞争政策的法治只能局限于市场运行规律当中,从而既无法体现竞争政策与其他经济政策之间的协调关系,也更加无法突出竞争政策在政策协调过程中相较于其他政策的一般优先地位。

(二)我国竞争政策法治保障体系构建的一般原则

在讨论一般性市场法治原则的时候,可以把这个讨论对象进一步划分成法治和市场两个部分,前者重在揭示法治的基本原则和构成要件,后者则着重突出法治在市场这一特殊语境下拥有怎样的话语体系。从形式上来看,法治首先要求法制应当具备一般性、有效性、统一性等特点。具体而言,一项制度的调整范围应当是指向具有一般性的社会关系,并且在这种一般性社会关系当中能够得到全领域的适用;为了确保制度能够产生调整上述一般性社会关系所需要的拘束力,制度应当具备一定层级的规范效力;此外,还应当要消除制度的矛盾以增强确定性,确保制度能够得到统一、普遍的遵守。而从“实体”层面来看,法治应当由权力制衡、权责统一、保障权利和自由等要素构成??杉?,法治并不仅仅指代法律制度的通过、生效和实施,而应当是一个由法治精神、原则和要素有机组成的系统性工程。

从市场的角度看待法治,市场法治的第一个作用是约束政府,第二个作用是约束经济人行为。约束政府是为了防止政府难以自我抑制的干预倾向扭曲了正常的市场预期,政策变化频繁就容易在市场上催生出更多的短、平、快的投资项目,从而抑制长期积累创新的投资动力。约束经济人则是为了产权能够得到定义和保障,合同能够得到订立和执行,一些特殊的领域存在一定程度的规制以保障交易需要的信用体系得以维持等。但是,如果政府不断地对市场走向施加干预,政府在发挥约束市场主体方面的作用时,就会面临既要判断市场的规范需要、又要判断自身的干预需要,两重判断相叠加,增加治理成本的同时也增加了判断失时、失当甚至失误的可能性。由此可见,通过法治约束市场主体以通过法治约束政府为前提,只有厘清政府和市场的关系,使政府和市场保持一定的距离,政府才能够更好地促进市场运作。

从政府的角度看待法治,就是要将政府纳入法治规制的范畴。在竞争政策领域,我国已经拥有了禁止滥用行政权力排除、限制竞争的《反垄断法》制度和公平竞争审查这一国务院政策制度,然而,在个案中分析这些规则判定标准的适用性时,则会发现我国竞争政策的法制建设仍然存在着完善空间,特别是公平竞争审查制度对补贴的力度有待加强以及《反垄断法》第37条的要件和标准需要明确。公平竞争审查制度的审查标准中,与补贴密切相关的共有3个“不得”:商品和要素自由流动标准中的“不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策”,影响生产经营成本标准中的“不得违法给予特定经营者优惠政策”和“安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩”。由以上3项审查标准可以看出,公平竞争审查制度并不禁止补贴,而是要求补贴不得存在地方?;ぶ饕?、不得违法,也就是说,这项制度并未从根本上对补贴加以规制,而是从形式上对补贴加以改进和完善。同时,补贴相关审查标准的部分要件也值得深思。

在“不得违法给予特定经营者优惠政策”标准中,公平竞争审查对补贴采取了“违法+特定”的标准,这与“没有法律法规依据”之间存在区别。如果以没有法律法规依据为要件,那么只要补贴没有依据或依据不充分,就有可能被认定为违反审查标准;而在“违法”要件下,没有法律法规依据或依据不充分的情形在目前的制度框架下并不构成“违法”,因此这部分补贴在公平竞争审查制度下有着弹性较大的空间。并且,在“违法”的情形下,法律法规的适用应当优先于作为国务院政策的公平竞争审查制度,由此也可能导致这一审查标准的适用出现真空。在“安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩”这一审查标准中,需要注意的是“一般不得”这一要件。从文义来看,“一般不得”代表着存在特殊情形可以实施,而事实上,每一项补贴的背后都可能存在着特殊的考量,并且如果因存在特殊情形而不构成违反“一般不得”的规定,那么与税收或非税收入挂钩的补贴就有可能并不违反这项审查标准,也就不会涉及通过适用公平竞争审查的例外规定才能对补贴放行,由此公平竞争审查制度对补贴的规制就出现了另一个真空。此外,公平竞争审查制度虽含有以现行《反垄断法》第37条为效力渊源的一般性规定,即不得制定含有排除、限制竞争内容的政策措施,但由于具体的要件和标准建设不够,这一兜底性规定同样难以适用。所以,《反垄断法》第37条中规定的“排除、限制竞争”的具体要件和标准,也需要加以明确。


四、我国竞争政策法治保障体系的实践路径

(一)完善以竞争为核心机制的政策治理体系

1.推进竞争政策实施的法制化及其制度体系

我国《反垄断法》是竞争政策的重要制度工具,也是落实党的十九大“打破行政性垄断,防止市场垄断”这一部署的关键法律路径。当前《反垄断法》修订工作已经完成?!扒炕赫呋〉匚弧痹谧茉虻?条的加入,使得《反垄断法》的竞争政策属性进一步彰显。此条中还包含“完善宏观调控”的表述,笔者认为本条还宜将该表述删去。理由在于,当年《反垄断法》立法时写入“完善宏观调控”这一表述,背后有我国经济正在转轨、市场尚不成熟等复杂历史原因。随着我国《反垄断法》深入实施,竞争政策和市场机制不断成熟,特别是党的十八大以来我国围绕发挥市场在资源配置中的决定性作用取得了一系列经济体制改革的重要成果,当年立法时写入该表述的背景已经发生变化。从理论上看,《反垄断法》是一部关于市场竞争的法律,与宏观调控在目标、手段上存在诸多差异,因此宜删除“完善宏观调控”的表述,使得这一条的内部关系更加协调,同时也可以进一步突出第4条写入“强化竞争政策基础地位”的立法亮点。在《反垄断法》对反垄断执法特别是行政性垄断执法如何保障和落实的问题上,一方面应当强化反垄断执法机构开展行政性垄断执法的程序性保障机制,增加行政性垄断行为执法的可操作和可落实性,同时也要在充实反垄断监管力量的基础上,进一步增加反垄断执法机构的权威性,以强化执法机构在针对大型企业和强势部门开展执法时的调查和博弈能力。笔者注意到,虽然反垄断执法权目前已经由国家市场监管总局统一行使,但新《反垄断法》依然保留了由国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作的规定,这就为今后的进一步深化改革预留了充足的空间。

目前,公平竞争审查制度的依据是国务院政策文件,因此还存在法制化程度不足的问题。而在《反垄断法》修订完成后,第5条中规定的“国家建立健全公平竞争审查制度”增强了公平竞争审查制度的法定性。在“健全”的要求下,今后也理应对公平竞争审查制度加以完善,特别是要增强这项制度的刚性约束,尤其在规制政府补贴的方面,应重点将影响生产经营成本标准中的“不得违法给予特定经营者优惠政策”改为“没有法律法规依据,不得给予特定经营者优惠政策”,将“安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩”改为“安排财政支出不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩”,亮出公平竞争审查对规制对市场竞争产生不当影响的补贴的鲜明态度,同时加强规制力度。如果存在特殊情形需要将补贴和企业缴纳的税收或非税收入挂钩,那么还可以通过适用例外规定避免违规风险,因此加强公平竞争审查的刚性约束也并不会损害政府及所属部门的作为空间。

此外,我国《反垄断法》中行政性垄断行为和公平竞争审查制度的审查标准均主要采取了列举式的规定,这种规定方式对于快速打击各种明显的滥用行政权力排除、限制行为,尽快改善我国市场竞争的整体状况、不断拓宽市场竞争机制的作用范围,具有相当的合理性和优越性。在竞争政策法治的持续深入、市场竞争的逐渐改善和竞争文化的不断培育与形成的条件下,今后“赤裸裸”的行政性垄断行为将大大减少,此时就应当进一步追求规则的一般性和普适性,所以今后还要加强对行政性垄断和公平竞争审查制度在要件化和标准化等方面的深度立法研究。

2.推进产业政策转型及其法治化实施

理论上看,竞争政策侧重市场决定,而产业政策强调政府主导,二者之间是相对应的关系,并且竞争政策理论上对产业政策具有约束作用。但如果将目光投射于实践就会发现,不同国家和地区竞争政策和产业政策之间的具体关系有着细微的差别,由此也将导致竞争政策与产业政策之间的协调关系甚至协调路径发生根本性变化。就我国而言,长期以来我国经济社会发展过程中的政策体系结构呈现产业政策一家独大和竞争政策严重缺位的状态,即便经历了经济转型,产业政策基于过去计划经济时期产生的惯性思维仍然存在于我国经济治理体系当中,而竞争政策正处于生根发芽期,尚未深度嵌入国家治理体系当中,还难以发挥出对产业政策的制约作用。即便公平竞争审查制度实施至今清理的文件数量已超过200万份,也应当充分意识到,这份数据在体现竞争政策取得成就的同时,也体现了每年数十万份的文件清理数量增量、数十件行政垄断案件、一大批落实公平竞争审查制度不到位的情况,恰恰证明了我国产业政策当中深层次存在的传统思维,并没有通过现阶段的竞争政策实施得到充分的纠正。因此为了加快推动建立竞争政策法治保障体系,发挥竞争政策对产业政策的约束作用,应当为产业政策施加自我约束机制,为竞争政策发挥作用预留更加广阔的空间。

从国家治理的层面来看,我国正处于经济体制改革的进程中,经济垄断和行政垄断二者是并存的,理顺规制行政垄断和规制经济垄断之间的关系,也是厘清政府和市场关系,发挥市场有效性的基础。对此,党的十九大做出了“打破行政性垄断,防止市场垄断”的要求,可见中央对于行政性垄断强调更具主动性地“打破”,这为在产业政策领域施加更加积极的约束性规则提供了政策基础。同时根据中央全面依法治国的要求,党的十八届四中全会强调,“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”“对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止”。深化经济体制改革、供给侧结构性改革、国有企业改革、加快转变政府职能和深化政府的行政、投资体制改革等党和国家的重要决策,都具有约束产业政策、建立健全完善竞争政策方面的意义,与此同时也存在法治程度不足的情况。十八届四中全会着重提到了关于不适应改革要求的法律和行政法规的修改、废止,从围绕市场在资源配置中起决定性作用的经济体制改革的方面来看,同样印证了应当主动对产业政策相关规则中不符合竞争政策理念的部分进行调整,而这仅靠实施公平竞争审查制度现阶段无论如何也不能做到。因为公平竞争审查制度有权直接审查的政策和规则位阶至高仅达到部门规章的层级;对于行政法规这一层面的规定,只能在起草过程中审查;对于法律这一层面的制度,由于公平竞争审查本身的效力层级不足,是完全无法触及的。

从现实的角度来看,补贴在我国较为普遍地存在,但我国目前尚并不存在专门规范政府补贴行为的法律制度。通过笔者可能不完全的检索可以发现,我国的法律、行政法规、部门规章、地方性法规当中,“补贴”“补助”“财政资助”“财政支持”“财政奖励”“税收优惠”等表述出现的次数以10万计,详见下表:

虽然笔者并未对这些补贴当中涉及的生产性补贴和社会福利性补贴进行区分和分别的整理,但通过表格中显示的数据依然足见我国政府补贴的数量庞大,并且上表中的数据并未将许多不具有法律效力而仅具备执行操作效力的政策性文件纳入统计,如果加上这些政策文件,也就是通常提到的“红头文件”,补贴文件的数字可能还将进一步扩大。从法制建设的角度来看,上表也体现了我国的政府补贴甚至尚未形成统一的概念,这也从侧面证明了政府在实施政府补贴过程中的自由裁量权可能存在缺乏足够约束的情况?;箍梢钥吹降氖?,随着含有补贴的制度的规范效力层级从法律逐渐过渡到地方性法规和规章,含有补贴关键词的制度文件数量也在呈指数的趋势显著增长,该事实可能表明,一项补贴制度越是在基层的具体执行层面,就越有可能出现影响公平竞争的问题。下面将通过一个例子来具体说明。

某国务院行政法规某条规定“应当加强XX市场诚信建设,把XX的信用数据和失信情况等纳入市场诚信建设体系,建立守信激励和失信惩戒机制,实施信用分类监管”。某省级政府所属部门根据该行政法规的规定,出台了一份《通知》文件明确要“实施分类监管,逐步建立诚信机构‘红名单’、失信机构‘黑名单’。加大对‘红名单’机构的表彰、宣传和扶持力度,加强‘黑名单’制度与失信联合承接等制度的衔接配合……?!痹谑〖恫棵?,落实行政法规中的“守信激励”的方案中,已经出现了“扶持”这一带有补贴性质的路径。而为了落实该省级政府所属部门发布的上述《通知》,下级政府部门出台了相关的《意见》规定,“在分类的基础上,根据区内经营性机构的基本条件、经营发展情况、区域发展贡献等3个要素进行评级”,“根据经营性机构等级评定、诚信状况、社会影响等,建立红黑名单制度,每年定期公布”。在这份《意见》中,在该行政区内进入“红名单”的企业则有机会享受一系列的补贴和其他政策的扶持,而进入“黑名单”的企业则会受到惩戒。但需要注意到的是,“红黑名单”的评定与“等级评定”相挂钩,而“等级评定”又与“区域发展贡献”这一地方财政方面的因素挂钩,也就是说地方对企业实施怎样的守信激励机制,部分取决于企业对地方有多大的财政贡献。笔者倾向于不认为财政贡献和企业的信用之间存在必然联系,因此该地方发布的《通知》中的相关内容,可能已经在文义上超出了国务院行政法规中“守信激励”的发散范围,并且将在本地缺少财政贡献的企业排除出了享受补贴和扶持的范围,进而涉嫌违反《反垄断法》和公平竞争审查制度的有关规定。然而,如果某一文件拥有从法律到法规再到规章的层层依据,在执法实践中就会出现认定的困难。

(二)竞争政策保障体系实施的具体机制及其路径

1.进一步完善竞争政策实施的体制机制

我国《反垄断法》实施至今,反垄断执法机构经历了两次改革。2008年《反垄断法》通过之时,反垄断执法工作由国家发展改革委、商务部和原国家工商行政管理总局分头负责,2018年国家机构改革后,新组建的市场监管总局统一负责反垄断执法。2021年11月,国家反垄断局成立,市场监管总局实际负责反垄断执法的司局由一个增加至三个,反垄断执法资源得到扩充,更加常态化的执法格局将为我国市场竞争状况带来持续改善。同时也应当看到,开展行政垄断执法和实施公平竞争审查制度,不可避免地会与上级政府或部门以及同级别但更加强势的部门发生对抗,因此持续提升反垄断执法机构的权威性依然存在现实需要。

2.进一步改革经济挂帅的政务考评体系

党的十九大以来,我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段,建设现代化经济体系是跨越关口的迫切要求和我国发展的战略目标。建设现代化经济体系,既需要依靠竞争政策法治,也需要依靠各级政府部门予以贯彻和落实,此时政务考核评价指标体系与竞争政策的实施之间就产生了千丝万缕的联系。在经济的高速增长阶段,经济挂帅的评价体系使得短期就能见效的产业政策大行其道;而在高质量发展阶段,应当建立起一套鼓励实施竞争政策促进转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的新型政务考核评价体系,为竞争政策法治参与服务国家治理、推动高质量发展打通深层次的关卡。

3.进一步提升反垄断和公平竞争审查质量

提升反垄断执法的专业性是全球反垄断法实施中的永恒话题,而此处需要着重予以强调的是在行政性垄断领域同样要不断提升专业性,特别是在违法性分析、竞争分析和改正措施的设计等方面。例如,在指定交易的行政性垄断行为中,有些特殊事项可能只能由一个市场主体整体负责,但又不属于特许经营的情形。对此,如果仅采取行为分析而不进行效果分析,或者没有提前构想出适当的救济措施,就有可能导致执法之后,相应的政府部门把放给市场主体的事项重新收归政府内部,由政府部门自行开展,但在行政资源紧张的条件下,这种后果甚至比存在指定交易的情况给市场带来更低的效率和更加不良的影响。在今后的执法当中应当加以注意,避免此类情形的发生。执法专业性的提升也依赖于对市场治理整体把握能力的增长,为此应在政府系统特别是执法机构内部建立起竞争政策和市场完善方面的调研方法和评价体系。

4.进一步发挥各级人大和人大财经委对经济治理方案的监督作用

按照竞争政策的理念和反垄断法、公平竞争审查制度的规定,产业政策的制定和实施,应当以不损害市场竞争为前提;政府如何实施产业政策和竞争政策,也应该受到国家权力机关的监督。在我国,产业政策与国民经济和社会发展计划、财政配套落实之间的联系密切,但几者在衔接中如何体现竞争政策,仍存在空白。一些地方性实践经验表明,各级人大和人大财经委能够在此方面发挥积极和实际的作用,建议今后通过总结、试点,推广相应做法,从源头抓起,使我国产业政策的制定和实施更加符合竞争政策的理念和规则要求。


五、结语

我国经济正转向高质量发展阶段,竞争成为经济发展不可或缺的内生驱动机制,与之相应的竞争政策也在国家经济政策体系中具有基础地位。尽管竞争政策在不同经济体中有不同的内涵和外在的实践方式,但无不强调竞争机制在经济增长中的地位和作用,无论是对内经济治理还是对外贸易流通,都要求坚持市场决定资源配置,以竞争促增长、以增长保质量。我国也不例外,强化反垄断深入推进公平竞争政策实施成为市场经济建设、经济治理现代化的内在要求和核心内容。一方面,建设国内统一大市场、加快构建新发展格局,离不开竞争政策法治化实施,即通过强化反垄断、推进实施公平竞争审查制度,来打破地方垄断、部门?;ず托幸当诶?,消除条块分割的因素,促进要素或商品能够在全国各地或行业自由流通、自主循环,降低经济增长的制度性成本,提高经济运行效率;另一方面,优化营商环境、推进外向型经济体制的完善,需要以反垄断为核心工具的竞争政策法治化实施和保障。唯有通过法治化的竞争政策实施,方能消除经济转型中以干预代替市场、以权力代替法治、监管不严不到位等问题,以法治思维和法治方式来促进和维护竞争在经济发展中的作用,对外进一步提高我国市场声誉和改善营商环境。也只有通过前述对内强治理、对外重改善,着力推进竞争政策法治化,并依法治化思维和方式来推进和保障竞争政策的实施,才能在实践中确保竞争的内生驱动作用,以竞争促创新、保质量,在治理中实现高质量发展、提高社会福利水平。


作者简介: 黄勇,对外经济贸易大学法学院教授。

版权声明: 《清华法学》2022年第4期

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