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反不正当竞争法视角下的竞业限制协议

龚涛,宁立志    2022-11-07  浏览量:92

摘要: 在竞业限制协议与《反不正当竞争法》商业秘密条款的关系方面,我国存在将竞业限制协议仅与商业秘密挂钩的误区,实际上,竞业限制协议的可保利益比商业秘密更广泛,竞业限制协议不以商业秘密为唯一前提,商业秘密也并非只能通过竞业限制协议来?;?。对于违反竞业限制协议同时侵犯商业秘密的法律责任,我国司法实践中存在责任竞合说、责任聚合说与责任混合说三种观点,相比较而言,责任混合说更为合理。在竞业限制协议与《反不正当竞争法》一般条款的关系方面,应保持《反不正当竞争法》的谦抑性,对于新用人单位明知或应知劳动者违反竞业限制协议仍与其建立劳动关系的行为,只要不涉及侵犯商业秘密,就不应将其认定为不正当竞争行为。

关键词: 竞业限制协议;反不正当竞争法;商业秘密;劳动合同法;劳动者权益

正文:

一、引  言

竞业限制,或称竞业禁止,是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止,即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。根据法律效力来源的不同,竞业限制可以分为法定竞业限制与约定竞业限制;根据竞业限制的时间不同,竞业限制可以分为在职期间的竞业限制与离职后的竞业限制。在我国法律中,在职期间的竞业限制主要是法定竞业限制,例如我国《公司法》第148条对于董事、高级管理人员之竞业限制的规定;离职后的竞业限制主要是约定竞业限制,例如《劳动合同法》第23条、第24条关于负有保密义务的劳动者之竞业限制的规定,本文所关注的便是此种情形。

随着知识经济的发展,员工所拥有的知识和技能越来越成为企业参与市场竞争的关键要素。作为企业维持竞争优势的一种手段,竞业限制协议在全球范围内都呈现出不断泛滥的趋势。根据美国财政部2016年发布的报告,美国当时约有18%的员工受到竞业限制协议的约束,约37%的员工在其职业生涯的某个阶段曾签订过竞业限制协议。日本内阁府于2019年发布的报告显示,日本约有24.4%的雇员受到或可能受到竞业限制协议的约束。在中国,虽无公开数据支持,但从实践情况可以观察到,竞业限制协议从互联网行业向传统行业蔓延、从高管向基层员工甚至实习生蔓延。

广泛而严苛的竞业限制协议引发了一系列市场乱象。一些用人单位为了防止离职员工违反竞业限制协议,会雇佣“私家侦探”对离职员工进行监视、调查,离职员工则被迫掌握各种“反侦察手段”逃避调查;新用人单位为了帮助员工逃避竞业限制协议、避免自身法律风险,往往会将劳动合同挂靠到经营其他业务的关联公司中,通过关联公司为员工发放工资和缴纳社保。在这场新、旧用人单位与劳动者三方之间的“零和博弈”乃至“负和博弈”中,大量的社会资源被浪费,用人单位与劳动者都苦不堪言。

这些问题的根源在于我国法律对竞业限制协议的规定还不够完善,用人单位、劳动者乃至法院对竞业限制协议的认识都不够清晰。竞业限制协议作为一种通过限制劳动力市场竞争而?;げ泛头袷谐【赫氖侄?,始终以竞争为其根本目的。因此,有必要将竞业限制协议置于竞争法尤其是反不正当竞争法的视角下予以审视。在我国《反不正当竞争法》中,竞业限制协议主要涉及第9条商业秘密条款以及第2条一般条款,本文便以此为切入点,探究竞业限制协议与反不正当竞争法之间的关系,以期为立法、执法和司法实践提供参考。


二、竞业限制协议与反不正当竞争法的商业秘密条款

我国《劳动合同法》第23条、第24条规定,竞业限制协议的适用主体是“负有保密义务的劳动者”,而?;ど桃得孛苁恰斗床徽本赫ā返?条明文规定的内容??杉?,商业秘密是连接竞业限制协议与反不正当竞争法的桥梁,但这三者之间的关系较为模糊,有必要从理论上予以厘清。

(一)竞业限制协议与商业秘密的关系

对于侵犯商业秘密的行为,传统的救济途径主要有两种:一是合同法上的救济,即事先与涉密人员签订保密协议,对于违反保密协议的人员,经营者可以追究其违约责任;二是反不正当竞争法上的救济,即对侵权人提起侵犯商业秘密的诉讼。但是这两种途径都存在一定的局限性,一方面,经营者很难对涉密人员遵守保密协议的情况进行监督,尤其是涉密人员进入竞争对手的企业工作时,在工作中可能自觉或不自觉地泄露前雇主的商业秘密。另一方面,商业秘密诉讼是一种事后的救济手段,而商业秘密的价值很大程度上在于它的秘密性,一旦被泄露便覆水难收。在这种情况下,法律需要为经营者提供一种事先的?;?,从而激励经营者投资于商业秘密之类的无形资产。竞业限制协议便是出于这样的考虑,它可以防患于未然,有效?;ぞ叩纳桃得孛?。关于竞业限制协议对商业秘密?;さ淖饔?,学者们已著述颇多,此不赘述,本文着重探讨以下两个问题:

1.竞业限制协议必须以商业秘密为前提吗?

许多国家的法律都将合法的应保利益作为认定竞业限制协议效力的要件,如果不存在此种应保利益,则竞业限制协议应视为无效。例如德国《商法典》第74a条规定:竞业限制条款在超出雇主合法商业利益的范围内不具有约束力。瑞士《债法典》第340c条规定:一旦雇主明显不再对竞业限制有重大利益,竞业限制即告解除。在美国司法实践中,竞业限制协议作为一种限制性契约,通常需要符合以下三个条件才可能被法院承认:(1)不超过?;す椭鞯暮戏ㄉ桃道嫠璧奶跫?(2)不会给雇员带来不适当的困难;(3)不会损害社会公众。与美国类似,英国司法实践认为限制性契约属于非法贸易限制而无效,除非雇主能够证明限制性契约不超过?;て浜戏ㄉ桃道娴暮侠肀匾段???杉?,竞业限制协议必须以存在应保利益为前提,这是国际通行的做法,但问题在于,应保利益仅限于商业秘密吗?

从各国立法和司法实践情况来看,虽然商业秘密是最主要的应保利益,但应保利益并不局限于商业秘密,许多国家都采用“合法商业利益”这一含义更为广泛的表述。美国法院在判例中明确表示,合法商业利益通常包括商业秘密或机密信息,以及近乎永久的客户关系,但并不局限于这几种类型,是否存在合法商业利益取决于个案的事实和情况。英国的司法实践也确立了商誉、商业秘密、业务关系等为合法商业利益。而我国《劳动合同法》将竞业限制协议的主体限于“负有保密义务的劳动者”,基于此,法院普遍认为商业秘密是离职后竞业限制制度及具体的竞业限制协议存在的唯一前提。在这一观念的指引下,离职后竞业限制制度失去了独立存在的意义,成为了商业秘密?;ぶ贫鹊囊桓鲎槌刹糠?。由此还可以得出一个结论,即法院审理离职后竞业限制协议案件时必须先对商业秘密进行实质性审查,只有经营者所主张的信息符合商业秘密的构成要件,且离职员工确实知悉这些商业秘密,才能进一步审查竞业限制协议的其它内容。这使得竞业限制诉讼几乎变成了商业秘密诉讼,会让法院和当事人都不堪重负,在实践中的可行性很低。但如果不这样做,就违背了商业秘密是竞业限制协议的唯一前提这一逻辑。此外,在一些并不涉及商业秘密的情形下,经营者可能也希望通过竞业限制协议来?;て浜戏ㄉ桃道?,但目前的法律规定无法回应经营者对多元利益的?;に咔?。

解决这一尴尬局面的方法是,突破将竞业限制协议仅与商业秘密挂钩的固有思维,至少先在理论上承认,竞业限制协议的可保利益比商业秘密更广泛,因此竞业限制协议不以商业秘密为唯一前提,竞业限制诉讼也无需仅着眼于审查商业秘密。在商业秘密以外,可保利益至少还包括企业对人力资本的投资。有学者区分了一般人力资本与特定人力资本,前者是企业对于雇员通用技能的投资,这些技能可以运用于任何同类企业,受过培训的雇员会面临一个竞争激烈的劳动力市场,有许多企业愿意雇佣他,雇员便有更大的动力跳槽。而在特定人力资本的情况下,这些技能只能运用于雇员所在的特定企业,企业便无需担心雇员的跳槽问题。因此,企业更愿意投资于特定人力资本,但通常情况下这并不现实,为了提高雇员的工作效率,企业仍然不得不投资于一般人力资本。在这种情况下,企业便会通过竞业限制协议来?;て渫蹲食晒?。虽然有观点认为,对于企业支出的培训成本,可以通过由离职雇员向企业补偿的方式解决,但是商业竞争的残酷性决定了竞争优势地位的丧失有时是无法通过经济补偿的方式得以弥补的。这种情况下的竞业限制协议也有其合理性所在。

2.商业秘密必须通过竞业限制协议?;ぢ??

我国《劳动合同法》将竞业限制协议的主体严格限定为“负有保密义务的劳动者”,是为了防止企业以竞业限制为名、行限制一切竞争之实,从而使得竞业限制协议泛滥或竞业限制制度异化。但这一规定并没有发挥预想的效果,反而是推动了竞业限制协议的泛滥。它让法院误以为竞业限制协议与商业秘密之间有必然联系,认为凡是商业秘密就可以通过竞业限制协议来?;?。在这种情况下,一旦经营者的利益受到侵害,就会拼命将这种利益伪装成商业秘密,使有关案件的争议对象,似是而非、模糊不清,使商业秘密成了一个口袋,竞业限制协议越来越成为?;ぞ呙馐芫赫氖侄?。

实践中,用人单位要求劳动者签订的竞业限制协议的范围往往十分宽泛。常见情况是:竞业限制的对象范围包括与原用人单位或其关联企业构成竞争关系的任何企业及其关联企业,竞业限制的业务范围包括协议签订时至竞业限制期届满时原用人单位及其关联企业所从事的任何业务领域,竞业限制的地域范围动辄就是全国乃至全球范围,竞业限制的时间范围往往是法律所允许的最大限度即两年。法院往往以签订竞业限制协议的主体适格、意思表示真实、内容不违反法律规定而肯定其效力。法院的这一做法,实际上是将竞业限制协议当做普通的民事合同来对待。普通的民事合同签订于平等主体之间,以意思自治、契约自由为核心;而竞业限制协议属于劳动合同法律关系,劳动合同的本质属性是人身和经济上的从属性,双方的主体地位是不平等的。在此类案件中,法院应当评估竞业限制协议的必要性以及竞业限制范围的合理性。即使满足合同生效的一般要件,但如果竞业限制是不必要的,也应认定协议无效;如果竞业限制的范围过于宽泛,也应认定超出合理范围的部分无效,从而为劳动者的择业自由、生存权和市场自由竞争留下空间。

在很多情况下,竞业限制协议都是不必要的。一方面,劳动力市场中本就不低的门槛本身就会阻碍劳动者跳槽,从而可以起到?;す椭魃桃得孛芑蚱渌杀@娴淖饔?。大多数劳动力市场的集中度较高,没有其他雇主或者其他雇主很少,因此很少出现空缺职位;搜寻成本也使雇员无法轻易找到提供更高薪水的其他雇主,便不得不留在现任雇主那里;此外,现任雇主掌握其雇员更多的信息,使其相对于可能想要聘用他们的外部雇主更有优势,因而更有可能留住雇员。只有在劳动力市场中这些门槛或障碍不足的情况下,才需要竞业限制。另一方面,与竞业限制协议相比,一些替代性措施对劳动者的损害更小,但同样可以起到?;ど桃得孛芑蚱渌杀@娴淖饔?。其一,雇主可以通过激励性措施而非限制性措施防止员工跳槽,例如提供更高的薪水、便利的工作条件和良好的工作氛围,股权激励更是一种极为有效的方式。其二,对于诚实守信的员工以及不掌握重要商业秘密的员工,签订保密协议往往足以?;す椭鞯纳桃得孛?,竞业限制协议是多余的。其三,即使不签订竞业限制协议,离职员工依然承担着保守商业秘密的法定义务,一旦披露或使用原雇主的商业秘密,便构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为甚至犯罪行为,潜在的法律后果往往足以威慑离职员工保守商业秘密。

(二)违反竞业限制协议与侵犯商业秘密的责任争议

由于竞业限制制度与商业秘密制度所?;さ目吞逶谏桃得孛艿姆段谥睾?,竞业限制诉讼与侵犯商业秘密诉讼便经常如影随形,此时就出现了劳动者应承担何种法律责任的问题。需要强调的是,违反竞业限制协议并不必然同时侵犯商业秘密,例如劳动者在竞业限制期内入职竞争性企业但未披露或使用原用人单位的商业秘密,只构成违约而不构成侵犯商业秘密。对于违反竞业限制协议同时侵犯商业秘密的法律责任,我国司法实践中主要存在三种观点:

第一,责任竞合说。这一观点认为,对于员工违反竞业限制义务并披露、使用原用人单位商业秘密的情形,基于商业秘密被披露、使用的同一事实,会产生违约请求权和侵权请求权两种不同的权利,但违约责任和侵权责任都是民事责任,承担责任的方式和目的是相同的,故两种责任是责任竞合关系。用人单位有权选择提起违反竞业限制义务的合同诉讼或者侵犯商业秘密的侵权诉讼,但不能同时行使两种请求权。在程序上,如果用人单位以违约为由主张权利,则属于劳动争议,应当通过劳动争议处理程序解决;如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利,则属于不正当竞争纠纷,法院可以直接受理。包括最高人民法院在内的我国多数法院采取这一观点。

第二,责任聚合说。这一观点认为,在商业秘密案件中,法院审理的是劳动者是否存在披露、使用原用人单位商业秘密的行为;在竞业限制案件中,法院审理的是劳动者是否存在违反竞业限制协议的违约行为,仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系,不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。因此,尽管两类案件当事人相同,但案件的性质不同、诉讼请求不同、事实也不完全相同,用人单位可以同时行使违约请求权和侵权请求权,并不会违反“一事不再理”的原则。我国部分法院采取这一观点。

第三,责任混合说。这一观点认为,竞业限制纠纷与商业秘密纠纷既有联系也有区别,在竞业限制案件中,认定劳动者是否构成违反竞业限制协议约定的违约责任,仅需考察新旧用人单位的生产经营是否存在竞争关系,不以是否侵犯原用人单位的商业秘密为条件,两类案件的诉讼请求所依据的法律事实并不相同,因此用人单位可以同时行使两种请求权。但是两类案件中的法律后果即损失存在竞合关系,劳动者的行为可能同时产生侵犯商业秘密的侵权后果,以及违反竞业限制协议的违约后果。所以不宜将侵犯商业秘密行为的损害赔偿金与竞业限制违约金分别予以单独评价,在一个案件中确定的侵权损害赔偿金或竞业限制违约金的数额可以在另一个案件中予以扣除。我国仅个别法院采取这一观点。

这种观点上的差异导致我国司法实践陷入混乱,“同案不同判”现象十分普遍。究其本质,在于不同法院对竞业限制协议与商业秘密之间关系的认识不同。采取责任竞合说的法院实质上是认为,竞业限制协议的应保利益仅限于商业秘密,入职竞争性企业的行为相当于侵犯商业秘密的预备行为,披露、使用商业秘密则是侵犯商业秘密的实行行为,它们所侵犯的法益是相同的,因此不能分开来看待,法律不能对此予以两次惩罚。采取责任聚合说和责任混合说的法院则是认为,竞业限制协议的应保利益比商业秘密更广泛,入职竞争性企业的行为可能侵犯原用人单位在商业秘密以外的其他合法商业利益,所以不能将其与侵犯商业秘密的行为视为同一个行为,违约责任与侵权责任可以同时适用。责任聚合说和责任混合说的本质差别在于对竞业限制违约金的性质认识不同,前者认为竞业限制违约金是惩罚性的,所以原用人单位可以同时获得侵权损害赔偿金与竞业限制违约金这两份赔偿,后者则认为竞业限制违约金是补偿性的,应以实际损失为基础进行调整,可以与侵权损害赔偿金相互抵扣。

这三种观点各有其优缺点。责任竞合说与我国《劳动合同法》的规定是一致的,这是它被多数法院采纳的主要原因,但是它的缺点也很明显。一方面,如前所述,将竞业限制协议的应保利益局限于商业秘密过于狭隘,不但起不到限制竞业限制协议的作用,反而使商业秘密成为了一个口袋。另一方面,责任竞合说会诱使违反竞业限制协议的劳动者进一步实施侵犯商业秘密的行为,诱使实施侵犯商业秘密行为的劳动者进一步违反竞业限制协议,因为承担过一次法律责任后便无需承担下一次法律责任。从这一角度来看,责任聚合说和责任混合说比责任竞合说更为合理,而在这两种观点中,责任混合说更为合理,即竞业限制违约金应是补偿性的。其一,违反竞业限制协议的行为有两种情形,一是同时侵犯了商业秘密的情形,二是没有侵犯商业秘密的情形,如果竞业限制违约金是惩罚性的,就过度惩罚了第二种情形下的劳动者,会造成实质上的不公平。其二,竞业限制协议限制了劳动者的生存权和择业自由权,而劳动者获得的对价是竞业限制“补偿金”,基于权利与义务对等原则,劳动者违反竞业限制协议的代价也应该是补偿性的违约金。其三,我国《反不正当竞争法》第17条规定了恶意侵犯商业秘密的惩罚性赔偿,原用人单位在已经获得惩罚性的侵权损害赔偿金的情况下,没有理由再获得惩罚性的竞业限制违约金。


三、竞业限制协议与反不正当竞争法的一般条款

在司法实践中,前雇员违反竞业限制协议后,原用人单位除了以违约为由启动劳动争议处理程序或者以侵犯商业秘密为由对前雇员提起诉讼以外,还可能以违反《反不正当竞争法》第2条即一般条款为由对接收前雇员的新用人单位提起不正当竞争诉讼。原用人单位通?;岽尤龇矫嬷髡判掠萌说ノ坏男形哂胁徽毙裕阂皇峭诮切形旧淼牟徽毙?,二是该行为可能伴随着侵犯商业秘密的行为,三是该行为致使劳动者违反了竞业限制协议。

对于第一种情形,法院一般不会支持。对经营者而言,挖角是招揽人才、改进技术、扩大生产的重要方式;对劳动者而言,被挖角(即跳槽)是行使择业自由权、提高劳动报酬、充分发挥自身才能的重要途径;对社会整体而言,挖角是促进人才自由流动、推动劳动力要素的市场化配置、提高经济活力的重要环节。因此,一般而言,挖角行为并不构成不正当竞争行为。对于第二种情形,《反不正当竞争法》第9条已规定了侵犯商业秘密的不正当竞争行为,根据我国相关司法解释和判例,应严格把握一般条款的适用条件,对于具体条款已经明确规定的不正当竞争行为,一般条款不再提供兜底性?;?。因此,无论是已经发生的侵犯商业秘密行为,还是仅仅存在侵犯商业秘密的危险,都应适用《反不正当竞争法》第9条而非第2条。

对于第三种情形,应适用《反不正当竞争法》第2条通过利益衡量予以判断。如果新用人单位并不知晓劳动者与前用人单位签订了竞业限制协议,自然无需承担任何责任。需要讨论的问题是,新用人单位明知或应知劳动者违反竞业限制协议,仍与劳动者建立劳动关系,是否违反《反不正当竞争法》第2条,即该行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。需要强调的是,承认竞业限制协议可保利益的多样性是讨论这一问题的前提,因为如果认为竞业限制协议只?;ど桃得孛?,那么该行为所侵犯的法益依然是前用人单位的商业秘密,需适用《反不正当竞争法》第9条,不存在适用第2条的问题。

(一)竞业限制协议与经济发展

尽管竞业限制协议可以通过?;ど桃得孛芑蚱渌戏ㄉ桃道胬创俳蹲屎途梅⒄?,但越来越多的证据表明,在很多情况下,竞业限制协议会降低员工流动性、抑制知识传播和创新、增加市场进入壁垒,从而阻碍社会整体经济发展。竞业限制协议对经济发展的消极作用可以从以下几个方面理解:

1.聚集经济效应与知识溢出

20世纪下半叶以来,美国加利福尼亚州的硅谷在经济上取得的巨大成功引起了学者们的关注,学者们试图弄清是哪些因素让硅谷超越了其他高科技产业区,例如马萨诸塞州的128号公路。研究表明,硅谷的成功与其独特的就业环境密不可分,硅谷劳动力市场最显著的特征就是技术人员的高速流动。而这种就业环境受法律的影响较大,加州早已立法明确禁止签订竞业限制协议,而马萨诸塞州则允许竞业限制协议,这使得加州的技术人员跳槽很容易,从而大大提高了技术人员的流动性。

员工流动性与经济发展之间的关系与聚集经济效应有关,它是指在一个地区内,许多相同抑或不同类型的产业聚集后,会因为空间上的集中而受益。在某个区域的劳动力市场中,如果员工流动性较高,企业为防止人才流失,便会提高劳动报酬,这会吸引更多劳动者集中到该区域。熟练劳动力的增加会鼓励更多企业迁移到该区域,从而提供更多的工作机会,进一步吸引人才聚集?;钤镜睦投κ谐∥笠涤肜投咧涞钠ヅ涮峁┝烁玫奶跫??!爸兑绯觥笔沟镁奂眯вΩ飨?,它是指员工流动所产生的信息和经验的传播。当特定行业的企业聚集在一起时,员工们更容易交流、分享其专业知识和发现,员工的流动也可以向其他企业传播知识、技术和想法,这使得信息在该区域的企业之间传播,就像蜜蜂将花粉从一朵花带到另一朵花。虽然这不一定符合单个企业的利益,但“知识溢出”可以对区域经济产生重大的积极影响,企业之间一定程度的知识共享会刺激创新,因为创新必须以一定的知识为基础。因此,抑制员工流动的竞业限制协议可能会限制聚集经济效应和“知识溢出”,如果某个司法辖区以?;ご葱碌拿迨凳┭细竦木阂迪拗坪蜕桃得孛芊?,那么从整体上来说,这可能会对企业和员工都造成伤害。

2.员工流动与市场进入

竞业限制协议对经济发展的消极作用还表现为增加市场进入障碍,从而减少新公司的产生,这涉及到“衍生公司”(spin-out)的概念。衍生公司是指由某一行业既有公司的员工创立的新公司,与公司拆分不同,后者是由原公司成立的新公司。经济学家注意到,衍生公司在硅谷的经济发展中起到了至关重要的作用。据统计,在1955年至1976年期间,硅谷半导体行业至少有29家新公司的部分创始人曾为仙童半导体公司工作过,而仙童半导体自身也是一家衍生公司。研究表明,衍生公司的市场表现往往优于其他初创公司,1976年至1989年期间,在美国磁盘驱动器行业,28家非衍生公司中只有3家存活了下来,但40家衍生公司中有16家存活了下来,并且几乎所有成功创收的初创企业都是衍生公司??杉?,“衍生”是市场中诞生优质初创企业的重要途径。

竞业限制协议阻碍了衍生公司的产生。在一家效率低下的公司中,即使员工有进取心和创造力,往往也很难改变公司的经营管理状况,在这种情况下他本可以创办一家新公司,从而充分发挥自身聪明才智,提高生产经营效率。但是竞业限制协议禁止他离职后从事与前公司相竞争的业务,这意味着他在竞业限制期内不能发挥自己的才能。前雇主通过这种方式继续保持着在该领域的垄断地位,或者至少减少了竞争对手的数量。这也是硅谷超越128号公路的重要原因,经济学家发现,早期执行竞业限制协议的地区相对于不执行的地区更有优势,因为对知识产权的更大?;せ嵛喙窘?,但是随着时间的推移,不执行竞业限制协议的地区会形成反超。因为竞业限制协议会使新公司的形成减少,从而提高劳动力市场的集中度,减少市场竞争。当竞业限制协议的范围越来越宽泛时,这些问题便愈发严重。

总而言之,从经济学的角度来看,接收违反竞业限制协议的劳动者,对于社会整体经济效率的提升往往大于前用人单位可能遭受的损失,消费者也能从中受益,这符合社会福利最大化的价值取向,劳动者还可能构成“效率违约”。因此,即使新用人单位明知或应知劳动者违反竞业限制协议,也很难说具有经济上的不正当性。

(二)竞业限制协议与劳动者权益

从根本上来说,竞业限制协议是以牺牲雇员的人格利益为代价以及限制市场人才竞争来满足雇主维持竞争优势的目的。劳动者在工作中,除了获得商业秘密以外,还会获得一般知识、技能和经验上的积累。劳动者本可以自由地使用这些知识、技能和经验,但是由于区分它们与商业秘密是十分困难的。竞业限制协议便“一刀切”地将劳动者对一般知识、技能和经验与商业秘密的使用均予以禁止,从而限制了劳动者的生存权与择业自由权。因此,有的国家或地区在法律上禁止竞业限制协议,例如美国加州《商业与职业法典》第16600条至16602条规定,除出售企业或企业解散等极少数情形外,竞业限制协议均无效;墨西哥《宪法》第5条规定:“不得禁止任何人从事其选择的合法专业、行业、营业或工作……任何人同意自己被禁止、排除或者暂时或永久放弃从事某一专业、行业或营业的权利的任何合同,都是无效的?!钡?,完全禁止竞业限制协议也会产生消极作用,经营者为限制员工获取其商业秘密,可能以一种效率低下的方式进行经营,例如将任务分配给多个员工,或将敏感任务只分配给可信赖的家族成员,或者将业务转移到其他执行竞业限制协议的司法辖区。为平衡用人单位与劳动者的利益,更多的国家在法律上允许竞业限制协议,但要求原用人单位向离职员工提供经济补偿,例如英国通过判例法确立了“花园休假”制度,要求为竞业限制期内的员工提供全额工资和福利,德国要求补偿金至少为离职前工资的一半,我国则要求补偿金不低于离职前工资的30%。

虽然经济补偿金在一定程度上可以弥补竞业限制协议给劳动者造成的损害,但仍然有一些损害是无法弥补的。首先,竞业限制协议使得劳动者失去了潜在的就业机会。一方面,签订竞业限制协议的时间往往晚于入职时间,调查表明,至少有37%的员工是在接受工作机会之后才被要求签署竞业限制协议的,在这种情况下,员工通常没有多少讨价还价的筹码,因为他们可能已经拒绝了其他工作机会。另一方面,即使竞业限制协议是无效的,依然可以对员工施加寒蝉效应,因为员工可能错误地认为竞业限制协议有效,因而错失其他工作机会。其次,竞业限制协议可能降低劳动者的工资水平。我们通常认为竞业限制协议会引起工资增长,以补偿劳动者在一段时间内无法工作或被要求从事不太理想的工作的风险。然而,实证研究表明,工资一般不会因为签订竞业限制协议而获得提升。实际上,签订竞业限制协议后,员工的议价能力降低,反而会导致工资下降。平均而言,竞业限制协议的可执行性每增加1个标准差,员工每小时获得的工资就会减少约1%。与执行竞业限制协议的州相比,美国不执行竞业限制协议的州的员工平均工资要高出4%到5%。最后,竞业限制协议还可能导致工作时间增加。竞业限制协议降低了劳动者跳槽的可能性,也增强了雇主压榨劳动者的能力。一项研究发现,受竞业限制协议的约束会使劳动者的工作时间平均增加11%,而雇主往往无需为此付出额外的成本。

因此,劳动者违反竞业限制协议的行为可以说是对这些无法弥补的损害的自我补偿,尽管其代价是高额的竞业限制违约金。我们不鼓励违约行为,但也不应过度限制劳动者权益。相比较而言,竞业限制协议所?;さ耐蹲世?、商业秘密是财产权,而竞业限制协议所束缚的劳动者的生存权和择业自由权是人身权,后者在价值位阶上更高,理应给予更多的?;?。在竞业限制协议泛滥和竞业限制范围过于宽泛的情况下,单纯违反竞业限制协议的行为,往往不会给原用人单位造成太大实质性损失。如果将接收违反竞业限制协议的劳动者的行为评价为不正当竞争行为,会严重打击用人单位招聘劳动者的积极性,进一步放大竞业限制协议损害劳动者权益、抑制劳动力市场竞争的消极效果。

(三)竞业限制协议与引诱违约

一些学者认为,若新用人单位明知或应知劳动者与原用人单位签有竞业限制协议而仍然与其建立劳动关系,新用人单位便构成民法中的引诱违约,应当承担竞业限制的连带责任。引诱违约是指第三人采取劝说、利诱或贿赂等方式,诱使债务人不能全面、适当地履行其债务的行为。我国《民法典》及相关司法解释并未对引诱违约做出明确规定,理论上多认为引诱违约属于第三人侵害债权,第三人应承担侵权责任?!渡钲诰锰厍笠导际趺孛鼙;ぬ趵繁悴扇≌庖还鄣?,其第35条规定:“具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务,仍然招用该员工的,应当承担连带责任?!币灿醒д叻袢系谌饲趾φɡ砺?,认为要求第三人承担连带责任突破了合同的相对性,因此新用人单位不论是否明知劳动者违反竞业限制协议,都不应承?;蛄械Nシ淳阂迪拗埔逦竦姆稍鹑?。

除了民法上的责任,还有学者认为,引诱违约可构成不正当竞争行为,第三人需承担反不正当竞争法上的责任。有些国家或地区的立法已明确规定引诱违约是一种不正当竞争行为,例如西班牙《反不正当竞争法》第14条规定:“诱使雇员、供应商、客户和其他合同当事人违反已向其竞争者承担的基本合同义务是不正当的?!蔽夜拿盘乇鹦姓摹渡谭ǖ洹返?67条也有类似的规定。波兰《反不正当竞争法》进一步关注了雇佣关系中的引诱违约行为,其第12条规定:“在存在雇佣合同或其他法律关系的情况下,诱使向经营者提供工作的人不履行或不充分履行其雇员或其他合同义务,损害经营者的利益或者为自身或第三方谋取利益的,属于不正当竞争行为?!?/p>

本文认为,将引诱违约认定为不正当竞争行为需要格外慎重,否则可能模糊合同法、侵权法与反不正当竞争法的界限,不恰当地抑制市场自由竞争。退一步来说,即使认为引诱违约可以构成我国《反不正当竞争法》第2条所禁止的不正当竞争行为,也应排除竞业限制协议。从目的来看,如果引诱违约的客体是普通的民商事合同,其目的是让竞争对手失去交易机会或让自身获取交易机会;如果引诱违约的客体是劳动合同,其目的是让竞争对手的员工违反忠实义务,从而损害竞争对手的利益或为自身谋取利益,这两种情形可能具有反不正当竞争法上的不正当性。在引诱违约的客体是竞业限制协议的情况下,如果其目的是侵犯商业秘密,则应受到《反不正当竞争法》第9条的规制,如果其目的仅仅是获取有一定技能和经验的熟练劳动力,则符合企业作为经济人的本性,不具有不正当性。从手段来看,一般的引诱违约是通过给予金钱、实物或其他利益诱使当事人违反合同,但是要将这些手段和正常的市场竞争行为区分开,不宜对“引诱”做扩大解释。在劳动力市场竞争中,提供更高的薪水、更高的职位、更好的工作条件等是吸引人才的正常手段,很难说它具有不正当性,甚至不能称之为“引诱”。

综上所述,本文认为,新用人单位明知或应知劳动者违反竞业限制协议,仍与其建立劳动关系的行为,只要不涉及侵犯商业秘密,便不违反诚实信用原则和公认的商业道德,不构成不正当竞争行为。不过这并不排除新用人单位基于第三人侵害债权理论可能需要承担民法上的连带责任。


四、结  语

在竞业限制协议愈发泛滥、竞业限制范围愈发宽泛的背景下,我们要警惕经营者滥用竞业限制协议,过度妨碍劳动者的择业自由,抑制劳动力市场的自由竞争。在党的十九大报告以及《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》等文件中,中央多次强调要强化要素的自由流动和要素的市场化配置,劳动力要素是其中的关键环节,这一宏观政策背景对于理解竞业限制协议与反不正当竞争法的关系具有指导意义。一方面,要正确认识竞业限制协议与《反不正当竞争法》商业秘密条款之间的关系,防止将二者捆绑,使得?;ど桃得孛艹晌挠镁阂迪拗菩榈慕杩?。另一方面,要正确认识竞业限制协议与《反不正当竞争法》一般条款之间的关系,充分进行利益衡量,避免过度干预劳动力市场的自由竞争。值得思考的是,违反竞业限制协议的劳动者需要赔偿高额的违约金,接收劳动者的新用人单位也存在潜在的法律风险,但滥用竞业限制协议的前用人单位竟然无需承担任何责任。对此,有必要提高竞业限制补偿金的数额,增加用人单位签订竞业限制协议的成本,还需要探索劳动力市场的反垄断执法,打击不合理限制劳动力市场竞争的行为。


作者简介: 宁立志,武汉大学法学院教授,武汉大学知识产权与竞争法研究所所长;龚涛,武汉大学法学院博士研究生。

版权声明: 《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2022年第4期

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